已經(jīng)過去的2019年，各級(jí)人民法院一審審理了近二十萬件建設(shè)工程合同糾紛，為維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，促進(jìn)建筑行業(yè)發(fā)展，保護(hù)農(nóng)民工及其他建筑工人利益，做出了巨大貢獻(xiàn)。建設(shè)工程合同糾紛的管轄問題應(yīng)成為解決工程合同糾紛的首要問題，因?yàn)槿藗儗?duì)建設(shè)工程合同糾紛的認(rèn)識(shí)不同，容易導(dǎo)致管轄權(quán)異議，甚至產(chǎn)生爭(zhēng)管轄權(quán)、推管轄權(quán)現(xiàn)象。由于這一問題應(yīng)該屬于程序法解決的問題，最高院2004年和2019年的司法解釋都沒有涉及到這一問題，影響了法律的統(tǒng)一適用，亟需通過司法解釋加以明確。

一、建設(shè)工程合同屬于什么合同

屬于承攬合同。為了確保工程勘察的質(zhì)量，勘察合同的承包方必須是經(jīng)國(guó)家或省級(jí)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，持有《勘察許可證》，具有法人資格的勘察單位。

通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。在傳統(tǒng)民法上，建設(shè)工程合同屬承攬合同之一種。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第十六章的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同為包括承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程勘察合同的標(biāo)的是為建設(shè)工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建設(shè)的第一個(gè)環(huán)節(jié)，也是保證建設(shè)工程質(zhì)量的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。

 二、“建設(shè)工程施工合同糾紛”如何界定

《民事案件案由規(guī)定》中“建設(shè)工程合同糾紛”下分為“（1）建設(shè)工程勘察合同糾紛、（2）建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛、（3）建設(shè)工程施工合同糾紛、（4）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、（5）建設(shè)工程分包合同糾紛、（6）建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、（7）裝飾裝修合同糾紛、（8）鐵路修建合同糾紛、（9）農(nóng)村建房施工合同糾紛”。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民訴法解釋第28條規(guī)定的“建設(shè)工程施工合同糾紛”等同于《民事案件案由規(guī)定》中的“建設(shè)工程施工合同糾紛”。
 

三、一則案例引發(fā)的思考

1、案情簡(jiǎn)介2008年5月15日，案外人孫某某與被告南通某建南京分公司達(dá)成口頭建設(shè)工程施工合同協(xié)議，約定南通某建南京分公司將其承建的位于南京市江寧區(qū)的“金陵天成6#樓工程”“發(fā)包”給孫某某施工，隨即孫某某以現(xiàn)金的方式向南通某建南京分公司交付履保證金40萬元，南通某建南京分公司向?qū)O某某出具了《收據(jù)》。后因南通某建南京分公司未將該工程交給孫某某施工，孫某某多次向南通某建南京分公司索要保證金。2019年2月25日，孫某某向原告轉(zhuǎn)讓了其對(duì)被告南通某建南京分公司該筆保證金返還的全部債權(quán)，并通知了南通某建南京分公司及其總公司南通某建公司，并將其訴至南京市江寧區(qū)人民法院。被告南通某建南京分公司在提交答辯狀期間，對(duì)管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為該案僅是保證金及孳息是否應(yīng)當(dāng)返還的訴請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)移送至被告住所地即南京市鼓樓區(qū)人民法院審理。南京市江寧區(qū)人民法院認(rèn)為，該案系因保證金引起的糾紛，不涉及建設(shè)工程施工方面的事實(shí)，不適用建設(shè)工程施工合同專屬管轄，故于2019年6月19日作出（2019）蘇0115民初6819號(hào)民事裁定，將該案移送至南京市鼓樓區(qū)人民法院處理。原告不服（2019）蘇0115民初6819號(hào)民事裁定，后提起上訴，南京市中級(jí)人民法院經(jīng)審查駁回其上訴，維持原裁定。后南京市江寧區(qū)人民法院將該案移送至南京市鼓樓區(qū)人民法院審理。

2、裁判觀點(diǎn)南京市鼓樓區(qū)人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同糾紛，還包括建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路建設(shè)合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛，尚未開工建設(shè)的建設(shè)工程施工合同糾紛，以及達(dá)成結(jié)算協(xié)議的建設(shè)工程施工合同糾紛，均適用專屬管轄。本案涉及的“金陵天成6#樓工程”位于南京市江寧區(qū)，故應(yīng)由南京市江寧區(qū)人民法院專屬管轄。南京市鼓樓區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第三十六條規(guī)定，將案件再次報(bào)請(qǐng)南京市中級(jí)人民法院指定管轄。受疫情影響，南京市中級(jí)人民法院目前并未對(duì)該案的管轄權(quán)問題作出裁判，但無非兩種處理結(jié)果，一是依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第二十八條規(guī)定，本案本應(yīng)屬于不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄，二審法院?jiǎn)?dòng)審判監(jiān)督程序撤銷一、二審裁定，指定南京市江寧區(qū)人民法院審理本案；二是顧及生效法律文書的既判力和穩(wěn)定性，二審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第三十七條的規(guī)定，指定南京市鼓樓區(qū)人民法院繼續(xù)審理本案。

二、建設(shè)工程合同糾紛哪些屬于專屬管轄《民事訴訟法》第三十三條規(guī)定，因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第二十八條對(duì)不動(dòng)產(chǎn)糾紛的范圍進(jìn)行了細(xì)化和完善，并將建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄。按傳統(tǒng)的理論，不動(dòng)產(chǎn)糾紛僅指不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛，尚不包括不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系，基于建設(shè)工程施工合同糾紛一般會(huì)涉及建設(shè)工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等鑒定以及民工工資等群體性糾紛，故為了統(tǒng)一裁判尺度，將建設(shè)工程施工合同糾紛按不動(dòng)產(chǎn)確定管轄，由施工行為地人民法院專屬管轄，在司法實(shí)踐中已經(jīng)形成共識(shí)，不存在爭(zhēng)議。然而，最高人民法院僅規(guī)定建設(shè)工程施工合同糾紛適用專屬管轄，并未提及建設(shè)工程合同的其他糾紛管轄問題，是否表明建設(shè)工程合同的專屬管轄僅限于建設(shè)工程施工合同糾紛？
 

1、建設(shè)工程合同糾紛專屬管轄的范圍不應(yīng)僅限于建設(shè)工程施工合同糾紛我們知道，建設(shè)工程合同是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價(jià)款的合同，建設(shè)工程合同包括工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。最高院在審理（2017）最高法民轄30號(hào)案件中認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第二十八條第二項(xiàng)規(guī)定涉及的建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄的理解，應(yīng)不限于《民事案件案由規(guī)定》的建設(shè)工程合同項(xiàng)下的第三級(jí)、第四級(jí)案由“建設(shè)工程施工合同糾紛”，還包括該項(xiàng)下的建設(shè)工程施工相關(guān)案件：建設(shè)工程施工合同糾紛、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛。司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同糾紛項(xiàng)下的9個(gè)四級(jí)案由除建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛外，其余均適用專屬管轄，理由是該7個(gè)四級(jí)案由均與建設(shè)工程施工緊密相關(guān)，如北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于民事訴訟管轄若干問題的規(guī)定（試行）》第九條便作出上述的規(guī)定，當(dāng)然，該7四級(jí)案由中裝飾裝修合同糾紛，僅指工裝，不包括應(yīng)納入承攬合同糾紛的家庭裝飾、裝修；農(nóng)村建房施工合同糾紛亦不包含農(nóng)民自建低層住宅而產(chǎn)生的糾紛。2018年6月26日，江蘇省高級(jí)人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》，認(rèn)為建設(shè)工程施工合同糾紛還包括建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛一律由建設(shè)工程所在地的人民法院管轄。對(duì)此，筆者認(rèn)為，建設(shè)工程中勘察人、設(shè)計(jì)人從事勘察、設(shè)計(jì)時(shí)很多時(shí)候無需至建設(shè)工程所在地進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)，更多的是通過發(fā)包人提供的數(shù)據(jù)、功能要求以及政府規(guī)劃進(jìn)行勘察、設(shè)計(jì)行為，且現(xiàn)實(shí)中眾多頂級(jí)勘察、設(shè)計(jì)單位位于國(guó)外，工作室進(jìn)行勘察、設(shè)計(jì)，勘察人、設(shè)計(jì)人亦無建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，故無需將此二類合同糾紛納入專屬管轄的案件類型。

2、處于不同履行階段的建設(shè)工程施工合同糾紛均應(yīng)適用專屬管轄如前文案例所述，在處理建設(shè)工程施工合同糾紛的管轄時(shí)，可能存在涉及工程款、工期、工程質(zhì)量等雙方在建設(shè)工程施工過程中產(chǎn)生的爭(zhēng)議，也可能存在對(duì)于尚未開工建設(shè)的建設(shè)工程施工合同糾紛以及施工完成后達(dá)成結(jié)算協(xié)議的建設(shè)工程施工合同糾紛。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照案情的具體情況區(qū)分糾紛類型確定管轄，如雙方并未實(shí)際履行施工合同，此時(shí)雖然形式上屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，但是雙方爭(zhēng)議的事項(xiàng)與建設(shè)工程施工并無關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)按照普通合同糾紛案件確定管轄，南京市江寧區(qū)人民法院即是持此觀點(diǎn)。但是，筆者以為，即使建設(shè)工程尚未開工，也即使涉案建設(shè)工程事實(shí)上最終并非由一方訴訟當(dāng)事人所承建，只要雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同所涉的建設(shè)工程是客觀存在的，最高人民法院的司法解釋并未將此類案件的糾紛進(jìn)行施工前、施工中、竣工后等時(shí)段劃分，所以此類案由均應(yīng)適用專屬管轄。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是，如果訴訟當(dāng)事人雙方對(duì)涉案工程均無承發(fā)包的權(quán)利，該承發(fā)包行為是虛假的、不可能實(shí)際履行的，應(yīng)當(dāng)排除在專屬管轄范圍之內(nèi)。
 

3、基于建設(shè)工程施工合同糾紛發(fā)生的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)當(dāng)適用專屬管轄司法實(shí)踐中，部分承包人、分包人或者實(shí)際施工人為盡快取得工程款等權(quán)利，往往選擇將對(duì)發(fā)包人或者總承包單位享有的工程款等債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。此時(shí)，當(dāng)債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，第三人作為債權(quán)受讓人與債務(wù)人因債務(wù)履行發(fā)生的糾紛，均是圍繞債權(quán)轉(zhuǎn)讓前的建設(shè)工程施工合同提出，該債權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系仍然為建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，承包人、分包人或者實(shí)際施工人與第三人債權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果僅是建設(shè)工程施工合同權(quán)利主體發(fā)生變更，并不影響案件的法律關(guān)系性質(zhì)認(rèn)定，故仍應(yīng)由建設(shè)工程所在地的人民法院專屬管轄。

4、基于建設(shè)工程施工合同糾紛提起的代位權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)適用專屬管轄根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（一）》（簡(jiǎn)稱《合同法解釋一》）第十四條的規(guī)定，債權(quán)人依據(jù)《合同法》第七十三條提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。這里的《合同法解釋一》第十四條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為特殊地域管轄，在確定具體案件的管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用專屬管轄的規(guī)定，其次是特殊地域管轄，最后是一般地域管轄。當(dāng)事人基于建設(shè)工程施工合同糾紛提起代位權(quán)訴訟，仍須對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人之間的實(shí)體法律關(guān)系即建設(shè)工程施工合同糾紛進(jìn)行審理查明，故仍應(yīng)按照《民事訴訟法》第三十三條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第二十八條、以及《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第一條的規(guī)定，優(yōu)先適用專屬管轄的規(guī)定，由建設(shè)工程所在地人民法院專屬管轄。

上海建設(shè)工程合同律師結(jié)論：建設(shè)工程合同糾紛案件的管轄確定問題，盡管多數(shù)省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院的指導(dǎo)意見、規(guī)定在司法實(shí)踐中已為眾多法律工作者所接受，但實(shí)際上缺乏操作依據(jù)，最高人民法院應(yīng)當(dāng)出臺(tái)司法解釋或通過修改《民事案件由規(guī)定》進(jìn)一步明確、規(guī)范，統(tǒng)一建設(shè)工程合同糾紛案件中的專屬管轄范圍，以打破僵局。