上海醫(yī)療律師先帶你來了解一下什么叫“鴕鳥政策”

　　“鴕鳥政策”是個廣泛使用的國際性成語，在歐洲各主要語言中，如英語、法語、俄語、德語中都有，而且被吸收為漢語成語。

　　這個成語原自非洲，最初見于1891年9月1日英國的一家刊物上，后來陸續(xù)進(jìn)入其他許多民族的語言中，成為一個世界普遍通用的形象比喻，常用來指那些不愿正視現(xiàn)實(shí)的政策或不敢面對險情的行經(jīng)。

　　那么，“鴕鳥政策”一語是怎樣來得呢？

　　鴕鳥屬脊椎動物，走禽類，鴕鳥科，是世界上現(xiàn)代生存的最大鳥類。雄鳥可高達(dá)2.75米，體重135千克；雌鳥稍小。鴕鳥脖子很長，眼睛又大，嘴由數(shù)片角鞘組成。鴕鳥兩翼退化，胸骨扁平，不會飛，尾羽蓬松而下垂，腳極強(qiáng)大，趾下有肉墊，趾僅存2枚，趾間無蹼，腿長而粗，跨步近3米，故能疾走如飛，持續(xù)奔跑速度每小時可達(dá)50千米，沖刺速度每小時甚至超過70千米，還可以跨越5米高的柵欄。

　　鴕鳥的目光銳利，聽覺靈敏，能覺察10千米外的敵人，且善于偽裝。人們看到，當(dāng)鴕鳥遇到獵人追捕或者危險臨頭時，就會伸長脖子，緊貼地面而臥，甚至將頭鉆在沙中，身體蜷曲一團(tuán)，以其暗褐色羽毛偽裝灌木叢或巖石等，這種現(xiàn)象，古代阿拉伯人就已有記載，人們把鴕鳥遇到敵情時，把頭鉆在沙中的滑稽行為形容為“鴕鳥政策”，用以譏諷那些在危險面前看不到危險的人。

　　“鴕鳥政策”還管用嗎？淺析醫(yī)藥行業(yè)的“穿透式”監(jiān)管趨勢

　　反商業(yè)賄賂層面

　　今年4月，浙江省藥械采購中心公布了《關(guān)于我省醫(yī)藥價格和招采失信等級評價結(jié)果的通報（2021年第一期）》，其中浙江省藥械采購中心根據(jù)（2020）浙0304刑初428號刑事判決書所披露的相關(guān)事實(shí)，首次對一家制藥企業(yè)作出了“嚴(yán)重”的失信等級評價及相關(guān)處置。就判決書中體現(xiàn)的相關(guān)交易安排，我們做了如下的梳理：

　　委托藥品推廣：制藥企業(yè)委托新成立的第三方服務(wù)企業(yè)在浙江省區(qū)域內(nèi)開展藥品推廣，并向其支付相關(guān)的推廣費(fèi)。

　　虛開發(fā)票、沖抵成本并套現(xiàn)：在實(shí)際控制人的安排下，第三方服務(wù)企業(yè)與其控制的相關(guān)個人獨(dú)資企業(yè)通過虛構(gòu)交易、虛開發(fā)票的方式，將制藥企業(yè)支付給服務(wù)企業(yè)的款項(xiàng)轉(zhuǎn)至個人獨(dú)資企業(yè)，以沖抵企業(yè)成本并以較低的稅負(fù)成本完成套現(xiàn)。.

　　業(yè)務(wù)分包：服務(wù)企業(yè)的實(shí)際控制人將推廣業(yè)務(wù)分包給眾多醫(yī)藥代表，并從中賺取一定比例的利潤，最終由各醫(yī)藥代表具體負(fù)責(zé)向醫(yī)院等用藥單位推廣藥品業(yè)務(wù)。

　　實(shí)施賄賂：為了增加銷量，醫(yī)藥代表承諾按處方量向醫(yī)生提供一定數(shù)額的好處費(fèi)，并實(shí)際向40名醫(yī)生支付好處費(fèi)88萬余元。

　　刑事處罰：服務(wù)企業(yè)與個獨(dú)企業(yè)的實(shí)際控制人構(gòu)成虛開發(fā)票罪，醫(yī)藥代表構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪，均被刑事處罰。

　　需要注意的是，在上述案件中制藥企業(yè)并不是刑事處罰對象，而是由浙江省藥械采購中心根據(jù)上述判決書中披露的事實(shí)，認(rèn)定該制藥企業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品（而非企業(yè)本身）在浙江省區(qū)域內(nèi)存在商業(yè)賄賂行為，并將該制藥企業(yè)在浙江省的招采失信等級評為“嚴(yán)重”，同時暫停了該企業(yè)相關(guān)產(chǎn)品的在線交易。

　　雖然浙江省藥械采購中心采取的上述措施并非嚴(yán)格意義上的行政處罰，但卻是醫(yī)藥行業(yè)反商業(yè)賄賂“穿透式”監(jiān)管趨勢的典型體現(xiàn)。結(jié)合衛(wèi)健委等九部委于日前發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)<2021年糾正醫(yī)藥購銷領(lǐng)域和醫(yī)療服務(wù)中不正之風(fēng)工作要點(diǎn)>的通知》中關(guān)于加大不正之風(fēng)案件聯(lián)合懲戒力度的相關(guān)規(guī)定，“要依托藥品和醫(yī)用耗材集中采購市場，對涉案的藥品和耗材實(shí)施信用評級，采取限制或中止掛網(wǎng)、采購，披露失信信息等約束措施”，其是否意味著醫(yī)藥行業(yè)廠商在藥品/設(shè)備/耗材的銷售全流程中將承擔(dān)更為廣泛的合規(guī)義務(wù)，以及具體的合規(guī)管控范圍為何、其邊界在哪里尚有待進(jìn)一步觀察。

　　此外，參考《浙江省藥械采購中心關(guān)于印發(fā)<浙江省醫(yī)藥價格和招采信用評價制度（試行）>的通知》中關(guān)于信用評級與公布的相關(guān)規(guī)定，上述事件中制藥企業(yè)是否提出申辯、藥械采購中心如何評價尚不得而知；但可以預(yù)見的是，未來醫(yī)藥行業(yè)企業(yè)如何應(yīng)對包括信用評級在內(nèi)的聯(lián)合懲戒措施，如何做到快速有效的申訴反饋、及時收集并提交充分的支持性證據(jù)將成為全面合規(guī)管理的重點(diǎn)之一。

　　【省藥械采購中心正式公布信用評級結(jié)果前20日，書面通知相關(guān)醫(yī)藥企業(yè)，告知信用評級的結(jié)果和依據(jù)。對于信用評級所依據(jù)的事實(shí)不成立、信用評級結(jié)果與所依據(jù)的事實(shí)不符、以及對信用評級適用的裁量基準(zhǔn)存在異議的，企業(yè)可在此期間正式提交書面申辯意見，說明申辯理由，提供相應(yīng)證據(jù)，提出更正建議。申辯有效的，省藥械采購中心據(jù)實(shí)相應(yīng)調(diào)整信用評級結(jié)果，并在集中公布最新一期信用評級結(jié)果前反饋企業(yè)。】

　　在行政處罰方面，浙江省也有先行案例，杭州市富陽區(qū)市場監(jiān)督管理局早在2018年曾就某廣告公司受托舉辦藥品推廣會中涉及的商業(yè)賄賂行為，對委托方藥品經(jīng)銷商（某制藥企業(yè)的子公司）作出行政處罰【（杭富）市管罰處字〔2018〕067號】，其涉及事實(shí)如下：

　　-廣告公司受托為藥品經(jīng)銷商提供市場推廣、專業(yè)培訓(xùn)、市場調(diào)研、售后服務(wù)、組織學(xué)術(shù)科研會議等服務(wù)工作；

　　-廣告公司舉辦產(chǎn)品推廣會時，會議期間發(fā)放給每位參會醫(yī)生1,000元的現(xiàn)金勞務(wù)費(fèi)（獨(dú)立于餐費(fèi)、住宿費(fèi)），對未能參加會議的醫(yī)生，廣告公司會將1,000元現(xiàn)金以拜訪費(fèi)的形式上門送到醫(yī)生手中；

　　-在廣告公司向藥品經(jīng)銷商提交的咨詢服務(wù)評定申請表中顯示，共計266次醫(yī)生拜訪費(fèi)（勞務(wù)費(fèi)），每次1,000元，共計266,000元，而藥品經(jīng)銷商均對上述費(fèi)用進(jìn)行認(rèn)可。

　　在當(dāng)下的監(jiān)管趨勢中，若醫(yī)藥企業(yè)仍然對第三方合作主體（包括經(jīng)銷商、合同營銷組織、服務(wù)提供方等）采取“鴕鳥政策”，即對第三方主體是否遵從必要的合規(guī)義務(wù)予以放任，甚至對潛在的不合規(guī)事項(xiàng)采取忽視甚至默許支持態(tài)度的，則很可能發(fā)生風(fēng)險傳導(dǎo)的效果，并由此面臨重大的法律風(fēng)險或經(jīng)濟(jì)損失。

　　另需注意的是，如果在中國境內(nèi)開展經(jīng)營的相關(guān)企業(yè)同時受到FCPA（美國《反海外腐敗法》）的管轄，則還應(yīng)特別關(guān)注FCPA項(xiàng)下類似的“穿透式”執(zhí)法風(fēng)險，若企業(yè)合作的第三方主體涉及商業(yè)賄賂，而企業(yè)對該等賄賂行為的態(tài)度又被認(rèn)為是明知或有意忽視，或因此被認(rèn)定未能建立和維持有效的會計內(nèi)控制度的，則可能構(gòu)成對FCPA和美國《證券交易法》（如適用）的違反，該部分內(nèi)容在此不予展開。

　　財會與稅務(wù)

　　醫(yī)藥行業(yè)中，“穿透式”監(jiān)管思路在財會與稅務(wù)領(lǐng)域的應(yīng)用更早，財政部于2019年5月發(fā)布《關(guān)于開展2019年度醫(yī)藥行業(yè)會計信息質(zhì)量檢查工作的通知》，其中就明確提出，“為核實(shí)醫(yī)藥企業(yè)銷售費(fèi)用的真實(shí)性、合規(guī)性，各監(jiān)管局、財政廳（局）應(yīng)對醫(yī)藥銷售環(huán)節(jié)開展“穿透式”監(jiān)管，延伸檢查關(guān)聯(lián)方企業(yè)和相關(guān)銷售、代理、廣告、咨詢等機(jī)構(gòu)，必要時可延伸檢查醫(yī)療機(jī)構(gòu)”。

　　換言之，所謂的“穿透式”監(jiān)管就是將整個銷售流程、資金來源和最終投向串聯(lián)起來，以“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則審查是否存在虛假的會計記錄，以及虛開、虛抵等稅務(wù)違法行為。以費(fèi)用的真實(shí)性為例，檢查重點(diǎn)關(guān)注范圍可能包括：

　　-銷售費(fèi)用列支是否有充分依據(jù)，是否真實(shí)發(fā)生；

　　-是否存在以咨詢費(fèi)、會議費(fèi)、住宿費(fèi)、交通費(fèi)等各類發(fā)票套取大額現(xiàn)金的現(xiàn)象；

　　-是否存在從同一家單位多頻次、大量取得發(fā)票的現(xiàn)象，必要時應(yīng)延伸檢查發(fā)票開具單位；

　　-會議費(fèi)列支是否真實(shí)，發(fā)票內(nèi)容與會議日程、參會人員、會議地點(diǎn)等要素是否相符；

　　-是否存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)將會議費(fèi)、辦公費(fèi)、設(shè)備購置費(fèi)用等轉(zhuǎn)嫁醫(yī)藥企業(yè)的現(xiàn)象；

　　-是否存在通過專家咨詢費(fèi)、研發(fā)費(fèi)、宣傳費(fèi)等方式向醫(yī)務(wù)人員支付回扣的現(xiàn)象。

　　實(shí)踐中可以發(fā)現(xiàn)，對于費(fèi)用真實(shí)性的監(jiān)管檢查重點(diǎn)，盡管其直接的呈現(xiàn)形式屬于財會或稅務(wù)范疇，而究其根本，背后往往也潛藏著商業(yè)賄賂風(fēng)險。自2016年起至今，衛(wèi)健委、財政部、國家稅務(wù)總局、國家市場監(jiān)督管理總局等九部委連續(xù)將虛開發(fā)票及商業(yè)賄賂行為作為醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的執(zhí)法重點(diǎn)，其中在2020年明確提出“嚴(yán)厲打擊醫(yī)藥企業(yè)與合同營銷組織（CSO）企業(yè)串通，虛構(gòu)費(fèi)用套現(xiàn)以支付非法營銷費(fèi)用的違法行為”；近年來，“一案多查”、延伸檢查以及跨部門協(xié)同處理違法線索的機(jī)制也日趨完善，建議醫(yī)藥行業(yè)企業(yè)應(yīng)對上述的監(jiān)管趨勢充分重視并采取綜合性的合規(guī)應(yīng)對措施，以避免因跨部門監(jiān)管、檢查（比如體制內(nèi)紀(jì)檢監(jiān)察倒查至企業(yè)、財會或稅務(wù)檢查、市場監(jiān)督專項(xiàng)整治等）而引發(fā)系統(tǒng)性的合規(guī)風(fēng)險。

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