長期以來，由于建筑業(yè)的特殊性，分包(包括違法)和借包(俗稱“銜接”)已成為建設(shè)工程施工過程中的一種普遍現(xiàn)象，但現(xiàn)行法律法規(guī)對此有所禁止。他們之間有許多相似之處和不同之處。上海建筑工程律師為您解答一下有關(guān)的情況。

　　為嚴(yán)肅查處違法違規(guī)行為，2014年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布了《建設(shè)工程分包(試點)等違法行為的查處管理辦法》(以下簡稱《舊行政辦法》) ，為正確認定各種違法行為提供了依據(jù)。經(jīng)過四年的試行，2019年1月3日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布了《建設(shè)工程承包經(jīng)營違法行為查處辦法》(以下簡稱《新管理辦法》) ，取代了試行辦法，成為建設(shè)工程施工過程中確定分包和銜接的新依據(jù)。筆者擬就新舊管理方法對分包合同條款進行比較，并對最新認定的聯(lián)系進行分析。

　　下面，筆者先將新舊管理辦法中分包和掛靠的內(nèi)容進行列表和制表，了解兩者之間的變化。

　　從上表可以看出，新舊管理方法對分包和附件的識別或重大變化，包括情況的分類和措辭的變化，特別是從表中我們發(fā)現(xiàn)了一個非常有趣的現(xiàn)象，新的管理方法對分包情況的識別幾乎相當(dāng)于舊的管理方法對分包和附件的識別收藏。

　　那么，究竟我們這些發(fā)展變化的意義在哪里？筆者試分析方法如下：

　　新管理工作辦法將舊管理沒有辦法中對掛靠的認定這種情形歸入轉(zhuǎn)包情形。筆者認為，這一變化表明，主管部門在制定新的管理辦法時，充分考慮了司法實踐中轉(zhuǎn)包與掛靠的高度相似性，而案件審理中往往難以區(qū)分這一客觀因素，對司法審判的認定起到了積極的推動作用。

　　從表現(xiàn)不同形式看。轉(zhuǎn)包實質(zhì)上是合同進行權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，發(fā)包人與承包人就形成文化建設(shè)項目工程建筑施工企業(yè)法律相關(guān)關(guān)系發(fā)展往往是一個真實且明知的，而實際施工人有可能以自己獨立第三方審計單位或個人的形式不斷出現(xiàn)，也有一些可能以內(nèi)部控制責(zé)任信息主體作用方式已經(jīng)出現(xiàn)。

　　而掛靠則屬于借名經(jīng)營，被掛靠人雖有合同上的形式蓋章簽字，但其從未真正打算通過參與環(huán)境工程設(shè)計施工，合同意思可以表示我們并不能夠真實，且實際施工人工作往往只能以合作網(wǎng)絡(luò)協(xié)議、內(nèi)部承包協(xié)議等方式方法出現(xiàn)。

　　因此社會實踐中掛靠往往是以轉(zhuǎn)包的形式主義出現(xiàn)，除了新舊知識管理制度辦法中對轉(zhuǎn)包認定的情形外，舊管理解決辦法中對掛靠情形的規(guī)定（三）至（七）項同樣也適用于轉(zhuǎn)包。可見，轉(zhuǎn)包相較于掛靠的表現(xiàn)藝術(shù)形式提供更加的普遍，而掛靠則更為隱蔽，必須得到滿足掛靠特有的（一）、（二）項情形，故掛靠相較于轉(zhuǎn)包的認定亦需要更加需要嚴(yán)格謹(jǐn)慎。

　　因此若繼續(xù)如舊管理研究辦法中那樣的區(qū)分轉(zhuǎn)包與掛靠意義不大，容易將兩者混淆，更可能進一步擴大法官的只有裁量權(quán)。筆者分析認為，新管理實施辦法的規(guī)定更像是將掛靠當(dāng)作轉(zhuǎn)包的一種具有特殊教育形式。

　　從責(zé)任公司層面看。無論新舊知識管理工作辦法，在行政處罰上均認為掛靠的違法行為程度要高于轉(zhuǎn)包，并且做出了一些相應(yīng)的規(guī)定。而在經(jīng)濟合同法律效力上，轉(zhuǎn)包帶來的僅是轉(zhuǎn)包合同無效，而承包項目合同可以有效，但掛靠往往容易導(dǎo)致土地承包合同與掛靠合同均無效，故對于掛靠認定的證明難度應(yīng)當(dāng)具有更高，否則不利于市場交易的穩(wěn)定。

　　舊管理辦法中的“勞務(wù)分包”被新管理辦法中的“專業(yè)操作”所取代。建設(shè)工程分包單位一直是建設(shè)行業(yè)不可或缺的組成部分，承擔(dān)著分配勞動力進行建設(shè)的重要任務(wù)。長期以來，勞動分包單位作為施工單位的同一角色，施工單位需要獲得相關(guān)工作的執(zhí)行資格。但在勞動力市場巨大潛力的背后，是大量不合格的勞動承包商(勞動承包商)。

　　為了承擔(dān)工作，這些勞務(wù)承包商不能選擇依附于每一個合格的勞務(wù)分包企業(yè)，而這些合格的勞務(wù)分包企業(yè)只收取“管理費”，致使實際施工人員不能有效地管理，甚至不能管理好情況。

　　上海建筑工程律師認為，特別是在建筑行業(yè)，事故時有發(fā)生，真正的用人單位往往沒有很強的承擔(dān)責(zé)任能力，事實上，勞務(wù)分包的重要性弱于分包和專業(yè)分包。現(xiàn)階段，做好勞務(wù)分包工作，企業(yè)不需要資質(zhì)證書，更重要的是需要健全的管理和用工制度，因此開放市場準(zhǔn)入是大勢所趨。