律師辦理土地法律業務操作指引　　（三）　　
 

　　第一節  對擬設定出租的建設用地使用權的調查與審核

第五章　　律師辦理建設用地使用權出租業務的操作指引
 

　　第196條  律師應對擬設定出租的建設用地使用權提供前期土地權屬調查

　　196.1  出租人是否已經領取建設用地使用權證。

　　196.2  建設用地使用權證的內容與土地登記機關的存檔文件記載的內容是否一致。

　　196.3  出租人是否是國有土地使用證上載明的建設用地使用權人。

　　196.4  擬出租的建設用地使用權的取得方式。

　　196.5  出租以出讓、轉讓方式取得的建設用地使用權，權利人是否履行了出讓、轉讓合同約定的義務。

　　196.5.1  建設用地使用權人是否已經支付全部土地出讓金或轉讓金。

　　196.5.2  是否已經按出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地。

　　196.6  出租以劃撥方式取得的建設用地使用權，是否已按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批，簽訂出讓合同，以出讓方式取得的建設用地使用權出讓合同中規定的出讓年限減去已使用年限后的剩余年限是否長于出租期限。

　　196.7  出租以劃撥方式取得的建設用地使用權，是否已按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批，簽訂出讓合同，補交土地出讓金或者有批準權的人民政府同意以出租所獲收益抵交建設用地使用權出讓金。

　　196.8  出租人以承租方式取得建設用地使用權的，是否具有合法的再出租的權利，包括是否具有出租他項權利證書，原出租合同是否允許再出租，或者再出租時是否獲得了原出租人的同意。

　　196.9  擬出租的建設用地使用權是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產權登記情況，建設用地使用權出租，地上建筑物、其他附著物隨之出租。

　　196.10  擬出租的建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物是否已經出租。如已出租，不得再行出租。

　　196.11  擬出租的建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物有無已經設置抵押。如有，抵押人應書面告知承租人該建設用地使用權已抵押，如未書面告知，出租人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任。

　　196.12  擬出租的建設用地使用權是否為多個主體共有。

　　196.13  凡需在簽訂建設用地使用權出租合同前征得他人同意的，該同意的意思表示應為書面形式。

　　196.14  審查擬出租的建設用地使用權有無禁止出租的情形。

　　196.14.1  司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他方式限制建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物權利的。

　　196.14.2  已被國家有關機關依法收回建設用地使用權的。

　　196.14.3  權屬有爭議的。

　　196.14.4  未依法登記領取權屬證書的。

　　196.14.5  以劃撥方式取得的建設用地使用權，未按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批。

　　196.14.6  法律、行政法規規定禁止出租的其他情形。

　　196.15  審查擬出租的以劃撥方式取得的建設用地使用權是否符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條規定的條件。

　　第197條  律師應提示委托人注意對方的主體資格

　　197.1  擬出租建設用地使用權的出租人屬于有限責任公司、股份有限公司的，律師應當審查公司董事會、股東會審議同意出租的書面文件。

　　197.2  擬出租的建設用地使用權出租人屬于國有公司的，律師應當審查政府主管部門的批準文件。

　　第198條  律師應提示委托人在出（承）租建設用地使用權時應注意的事項

　　198.1  出租人在簽訂租賃合同前應了解承租人使用土地的用途是否與出讓合同中規定的用途一致。

　　198.2  承租人確需改變建設用地使用權出讓合同規定的土地用途的，應要求出租人先行向所在地市、縣人民政府土地管理部門申請變更土地用途，并按規定的審批權限經土地管理部門和城市規劃部門批準，依照相關規定重新簽訂建設用地使用權出讓合同，調整建設用地使用權出讓金，并辦理登記手續。在該手續辦理完畢后，方可與出租人簽訂建設用地使用權租賃合同。

　　第二節  建設用地使用權出租合同

　　第199條  律師應告知委托人建設用地使用權出租合同的主要內容

　　建設用地使用權出租，應當訂立書面形式的建設用地使用權出租合同，主要內容包括：

　　（1）  出租當事人的姓名或者名稱、住所、聯系方式；

　　（2）  建設用地使用權的坐落地點、面積、四至范圍；

　　（3）  建設用地使用權證編號、建設用地使用權出讓合同編號；

　　（4）  土地用途；

　　（5）  出租期限；

　　（6）  租金及其支付期限和方式；

　　（7）  出租當事人雙方的權利義務；

　　（8）  優先購買權的約定；

　　（9）  租期屆滿后對承租人在租賃土地上新建建筑物是否給予補償；

　　（10）  合同履行過程中發生不可抗力的處理；

　　（11）  出租登記事項辦理；

　　（12）  違約責任；

　　（13）  爭議的解決方式；

　　（14）  出租當事人約定的其他事項。

　　第200條  律師可向委托人提出保證建設用地使用權出租交易安全的建議

　　200.1  不要在合同中約定一次性繳納承租期限內的全部租金，盡量約定年付租金的方式，以防止出租人在合同履行過程中單方解除合同而使承租人難以追回已付未到期租金。

　　200.2  在合同中一次性約定較長的租賃期限，以防止由于租賃期限過短導致在租期屆滿后出租人不再續簽合同使承租人無法繼續使用土地，而使承租人先期投入資金和預期商業利益遭受損失。

　　200.3  土地租賃可以分為短期租賃和長期租賃，短期租賃一般不超過5年，長期租賃最長不得超過國務院規定的建設用地使用權出讓最高期限。

　　第三節  建設用地使用權出租登記

　　第201條  律師應提示出（承）租人辦理登記

　　201.1  建設用地使用權和地上建筑物、其他附著物出租，未依照規定辦理登記，出租行為無效。

　　201.2  在土地權利終止后15日內，應督促承租人或由出租人親自持合同或者有關證明資料向土地管理部門申請注銷登記。

　　第202條  律師代辦建設用地使用權出租登記的注意要點

　　202.1  本指引中所涉及的建設用地使用權出租登記流程，專指承租人從國家土地管理部門直接承租建設用地使用權的情況。出讓、劃撥及出租獲得的建設用地使用權再出租的情況，沒有相關規范性文件規定其登記流程。

　　202.2  律師代辦建設用地使用權出租登記或注銷登記手續，要取得并向土地登記機構出具當事人的授權委托書，并按有關規定辦理授權委托書的公證手續。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，并在建設用地使用權出租合同簽署后15日內及時辦理出租登記，律師對原件要妥善保管，辦理完畢及時歸還當事人，以免因丟失承擔責任。
 

 

　　第六章　　律師辦理建設用地使用權投資合作業務的操作指引
 

　　第一節  對擬投資的建設用地使用權及投資合作項目的調查與審核

　　第203條  律師應對擬投資的建設用地使用權提供前期土地權屬調查

　　203.1  投資方是否已經領取建設用地使用權證。

　　203.2  建設用地使用權證的內容與土地登記機關的存檔文件記載的內容是否一致。

　　203.3  投資方是否是建設用地使用權證上載明的建設用地使用權人。

　　203.4  擬投資的建設用地使用權的取得方式。

　　203.5  以出讓方式取得的建設用地使用權進行投資的，是否履行了出讓合同約定的義務：

　　（1）  是否已經支付全部土地出讓金；

　　（2）  是否已經按照出讓合同約定完成相應的開發建設投資。

　　203.6  以出讓方式取得的建設用地使用權的出讓年限。

　　203.7  劃撥方式取得的建設用地使用權進行投資合作，是否按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批。

　　203.8  以劃撥方式取得的建設用地使用權進行投資合作，是否符合劃撥供地項目目錄。

　　203.9  擬投資的建設用地使用權是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產權登記情況，以建設用地使用權進行投資、合作，地上建筑物、其他附著物應一并作出處理。

　　203.10  建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物是否已經出租。

　　203.11  擬投資的建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物有無設置抵押等他項權利，如有，投資合作應當首先取得他項權利人的同意。

　　203.12  凡需在以建設用地使用權投資前征得他人同意的，該同意的意思表示應為書面形式。

　　203.13  審查擬投資、合作的建設用地使用權有無下列投資合作障礙：

　　（1）  司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他方式限制建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物權利的；

　　（2）  已被國家有關機關依法收回建設用地使用權的；

　　（3）  權屬有爭議的；

　　（4）  未依法登記領取權屬證書的；

　　（5）  以劃撥方式取得的建設用地使用權，未按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批；

　　（6）  法律、行政法規規定禁止投資、合作的其他情形。

　　第204條  律師應協助委托人對投資方及項目進行審查

　　204.1  主體是國有企業改制成立的公司，還是與私營資本或者外國投資合作成立的公司。

　　204.2  擬投資的建設用地使用權屬于有限責任公司、股份有限公司的，律師應當審查公司董事會、股東會審議同意出資的書面文件。

　　204.3  擬出資的建設用地使用權屬于國有或集體資產的，律師應當審查政府主管部門的批準文件。

　　204.4  以建設用地使用權投資與外商成立企業，應審查土地使用或者經營項目是否涉及國家安全、軍事安全，是否符合外商投資政策。

　　204.5  審查投資合作項目是否符合劃撥用地目錄。

　　204.6  審查投資合作項目是否改變了土地用途，或者使用規劃，如有改變，應提示當事人報請審批，并補交土地出讓金或者土地使用費。
 

　　第二節  建設用地使用權投資合作合同
 

　　第205條  律師應告知委托人建設用地使用權投資合作合同的主要內容

　　以建設用地使用權進行投資、合作，應當訂立書面形式的建設用地使用權投資、合作合同，律師應為委托人審查合同，合同除應具備一般投資合作合同應具備的條款外，還應具備以下有關建設用地使用權的內容：

　　（1）  建設用地使用權的坐落地點、面積、四至范圍。

　　（2）  建設用地使用權獲得方式和使用期限；是否需補交土地出讓金，由哪一方補交。

　　（3）  建設用地使用權的規劃用途和規劃條件。

　　（4）  投資合作建設用地使用權的年限。

　　（5）  建設用地使用權投資、合作的作價。

　　（6）  建設用地使用權交付和驗收的日期、交付方式。

　　（7）  該建設用地使用權上是否存在地上建筑物、其他附著物，及其處理方式。

　　（8）  報請政府審批的有關約定。

　　（9）  投資協議過程中遇政府征用土地的處理方式。

　　（10）  投資、合作土地在投資合作期間權屬的轉移。

　　（11）  投資、合作期滿后土地權屬及地上建筑物的處理。

　　（12）  投資、合作當事人約定的其他有關土地使用事項。

　　第206條  律師應提示委托人簽訂建設用地使用權投資合作合同的注意要點

　　206.1  關注擬投資合作的建設用地使用權的土地用途及土地規劃條件。

　　206.1.1  投資合作人應了解使用土地的用途是否與出讓合同中規定的用途一致。

　　206.1.2  投資合作人確需改變建設用地使用權出讓合同規定的土地用途的，應依法辦理變更手續。

　　206.2  律師應提示以土地作價出資的一方及時履行出資義務，將建設用地使用權轉移至新公司名下并將土地交付使用，否則應承擔出資不實的違約責任。

　　206.2.1  已辦理土地過戶手續但未交付土地。屬于對出資義務的違反，構成了對公司利益和股東權益的事實上的侵犯。因此出資者應對公司和其他股東負違約責任，有補足出資的義務。同時，債權人在公司財產不足以清償其債務時，亦有權訴請對此項土地強制執行。

　　206.2.2  已交付土地但未辦理土地過戶登記手續。在此種情況下，公司雖獲得了土地占有和利用的實際財產利益，但這種占有和利用卻未得到法律的肯定和保護，這種出資只是事實上的出資而非法律上的出資，也構成出資義務的不履行行為，因而，公司或其他股東有權要求該出資人履行土地登記過戶的義務，而出資人拒絕登記，甚至以未辦登記過戶為由而要求收回土地的行為都是典型的惡意違約，當事人同樣可通過訴訟程序訴請司法救濟，請求強制登記過戶。

　　206.2.3  既未交付土地，亦未辦理土地過戶手續。此種情況屬于完全不履行土地出資義務的行為，此種行為在公司法上構成違法行為，并產生相應的法律責任，包括該股東繼續出資的責任、其他股東或公司的發起人連帶認繳的責任以及由此給公司造成損害的賠償責任。不過，在此情況下，公司對出資人約定用于出資的土地既不存在事實上的控制，也不享有任何物權意義上的權利，因而不可能通過物權追及的訴訟而取得該土地的使用權，而只可通過債權訴訟獲得救濟。
 

　　第三節  投資合作中建設用地使用權的流轉

　　第207條  公司成立時建設用地使用權的轉移

　　207.1  公司成立時建設用地使用權需轉移至新公司名下。

　　207.1.1  以建設用地使用權投資、合作成立公司的，建設用地使用權應轉移到新公司名下。

　　207.1.2  建設用地使用權轉移到新公司后，與該建設用地使用權有關的立項、規劃等批準文件應辦理相應的變更手續。

　　207.1.3  投資、合作項目利用土地，必須符合土地利用規劃和城市規劃，如有變化，應當經過土地行政主管部門和規劃部門審批。

　　207.2  土地市場價格評估。律師應提示投資方，以建設用地使用權進行投資，應按照國家有關規定，由具有土地評估資格的評估機構通過合法程序評估，按提供土地時的市場價格作價確定。其評估結果須經縣級以上人民政府土地管理部門確認。

　　207.3  建設用地使用權的轉移過戶。

　　207.3.1  投資合作中辦理建設用地使用權轉移手續應提交下列資料：

　　（1）  建設用地使用權證；

　　（2）  雙方簽訂的《投資、合作協議》；

　　（3）  有關機關的批準文件；

　　（4）  土地價值評估報告；

　　（5）  土地提供方和新公司的營業執照文件；

　　（6）  變更建設用地使用權的申請；

　　（7）  要求提交的其他文件。

　　207.3.2  過戶登記的審核時限和權證的領取：

　　（1）  律師應告知當事人：按規定登記機構應當自受理建設用地使用權轉讓登記申請之日起20日內完成審核。符合規定條件的，應當將轉移事項記載于登記冊，并通知受讓人領取《建設用地使用權證》；不符合規定條件的，不予登記，并書面告知申請人。

　　（2）  領證時受讓人（或代理人）需攜帶身份證件（原件）和已繳契稅、手續費、登記費、印花稅收據及受理時的收件收據（原件），仔細核對《建設用地使用權證》登記事項與申請登記事項是否一致。

　　207.3.3  律師代辦登記。律師代辦建設用地使用權轉移登記手續，要取得并向土地登記機構出具當事人的授權委托書，并按有關規定辦理授權委托書的公證手續。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，并在建設用地使用權轉讓合同簽署后15日內及時辦理。律師對原件要妥善保管，辦理完畢及時歸還當事人，以免因丟失承擔責任。

　　第208條  投資合作終止時建設用地使用權的回轉

　　208.1  土地投資方退出但合作企業并沒有終止的。組成法人型聯營體或者合伙型聯營體的一方或者數方在聯營期間中途退出聯營的，如果聯營體并不因此解散，應當清退退出方作為出資投入的財產。

　　208.2  合作企業清算、終止的。如果投資方希望在投資、合作終止后能夠收回其投資的建設用地使用權，則應在投資、合作合同中對該事項作出明確約定。該等約定應包含如下內容：

　　（1）  投資、合作的清算。投資合作因合同到期、提前終止清算或者破產，股東均應辦理包括建設用地使用權等資產債務的清算。

　　（2）  建設用地使用權回轉。在投資合作到期或者提前清算、破產且處理完畢債務后，建設用地使用權屬于股東可分配權利。如雙方約定該權利回轉投資方的，投資方在剩余土地使用期限內繼續使用土地。建設用地使用權回轉時仍應辦理權屬轉移登記。
 

　　第四節  建設用地使用權投資合作常見問題處理
 

　　第209條  律師可提示委托人以國有劃撥建設用地使用權作為股東出資的處理方式

　　209.1  如果以國有劃撥建設用地使用權作為出資，必須到房地產管理局辦理轉讓建設用地使用權申報、登記手續，申報登記時應提供下列文件的復印件：

　　（1）  建設用地（規劃）許可證、建設用地批準書、土地權屬證件及有關文件；

　　（2）  房屋所有權證；

　　（3）  經主管部門批準的項目可行性研究報告；

　　（4）  成立合資、合作企業的合同文本；

　　（5）  主管部門關于成立合資、合作企業的批復；

　　（6）  土地規劃和利用設計條件。

　　209.2  經審查符合有關規定且手續齊備的，經批準后可依法簽訂或補簽建設用地使用權出讓合同，經國家土地管理部門按照法律規定進行審查評估，并由投資方按規定向國家土地管理部門繳納建設用地使用權出讓金，將該建設用地使用權的價值折成股本金后，方能作為股東的出資。

　　第210條  律師可提示委托人擬投資的土地或其附著物已經出租的處理

　　如地上建筑物、其他附著物已經出租，投資合作應先征得承租人的同意。能夠解除的，進行投資合作時應由投資方解除租賃關系。租賃關系無法解除的，建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物進行投資后不應影響原租賃合同的效力，新的建設用地使用權人及其地上建筑物、其他附著物所有權人應當繼續履行原租賃合同。如何處理租賃關系，投資合作合同中應該有相關約定。

　　第211條  律師可提示委托人處理合作開發房地產合同糾紛的注意事項

　　211.1  這里所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供建設用地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。實踐中對合作開發房地產合同（下稱“合同”）性質的認定如下：

　　（1）  合同約定提供建設用地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為建設用地使用權轉讓合同。

　　（2）  合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。

　　（3）  合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。

　　（4）  合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。

　　211.2  合作開發房地產利潤分配糾紛的處理

　　211.2.1  投資數額超出合同的約定，對增加的投資數額的承擔比例，當事人協商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。

　　211.2.2  房屋實際建筑面積少于合同的約定，對房屋實際建筑面積的分配比例，當事人協商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。

　　211.2.3  房屋實際建筑面積超出規劃建筑面積，經有批準權的人民政府主管部門批準后，當事人對超出部分的房屋分配比例協商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數額的承擔比例，當事人協商不成的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。

　　211.2.4  當事人違反規劃開發建設的房屋，被有批準權的人民政府主管部門認定為違法建筑責令拆除，當事人對損失承擔協商不成的，按照當事人過錯確定責任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責任；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責任。

　　211.2.5  合同約定僅以投資數額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，按照當事人的實際投資比例分配利潤。

 

　　律師辦理涉外土地法律業務操作指引

　　第一章　　一 般 規 定


 

　　第212條  涉外土地法律業務的相關概念界定

　　212.1  本編所指的“外商投資房地產”中的“外商”即外國投資者，是指外國企業、機構和個人，以及具有中國法人資格的外商投資企業。涉及港澳臺投資者的土地法律業務，參照對外國投資者的規定而適用本編的內容。

　　212.2  本編所指的“境外投資者”，包括外國投資者和港澳臺投資者。

　　212.3  本編所指“外商投資房地產企業”是指從事普通住宅、公寓、別墅等各類住宅、賓館(飯店)、度假村、寫字樓、會展中心、商業設施、主題公園等建設經營，或以上述項目建設為目的的土地開發或成片開發項目的外商投資企業。

　　第213條  本編的適用范圍

　　213.1  本編主要適用于律師從事涉外土地業務中的非訴訟法律服務，主要包括律師為境外投資者投資的土地項目：草擬、審查、修改投資意向書、合同文本等相關法律文件；提供律師盡職調查等專項法律服務；參與談判；出具法律咨詢意見書等階段性或全過程法律服務。

　　213.2  律師代理有關外商投資房地產法律業務的相關訴訟案件時，本操作指引具有相應的參考作用。

　　213.3  本編主要側重對涉外土地法律業務的操作指引，未涉及的內容，可參照結合本操作指引第五編。

　　第214條  辦理涉外土地法律業務主要法律依據

　　214.1  《中華人民共和國外資企業法實施細則》（以下簡稱《外資企業法實施細則》）。

　　214.2  《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》。

　　214.3  《中華人民共和國外匯管理條例》（以下簡稱《外匯管理條例》）。

　　214.4  《外商投資項目核準暫行管理辦法》。

　　214.5  《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》。

　　214.6  《關于貫徹落實〈關于規范房地產市場外資準入和管理的通知〉有關問題的通知》。

　　214.7  《關于進一步加強、規范外商直接投資房地產業審批和監管的通知》。

　　214.8  《關于外商收購境內建設用地使用權外匯登記有關問題的批復》。

　　214.9  《關于做好外商投資房地產業備案工作的通知》。

　　214.10  《關于外國投資者并購境內企業的規定》。

　　214.11  《關于規范房地產市場外匯管理有關問題的通知》。

　　214.12  《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》。

　　第215條  外商投資房地產領域的分類規定

　　215.1  鼓勵類項目。（外商投資房地產領域已經沒有鼓勵類項目）

　　215.2  限制類項目

　　215.2.1  土地成片開發（限于合資、合作）。

　　215.2.2  高檔賓館、別墅、高檔寫字樓和國際會展中心的建設、經營。

　　215.2.3  房地產二級市場交易及房地產中介或經紀公司。

　　215.3  禁止類項目：高爾夫球場的建設、經營。

　　第216條  商業存在原則

　　境外機構和個人在境內購買非自用房地產，其目的是用于出售、出租等經營活動，屬于投資經營行為，根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》等規定，應依法申請設立外商投資企業，并在核準的經營范圍內開展經營活動。境外投資者未按照外商投資法律的規定取得《外商投資企業批準證書》和《營業執照》的，不得進行房地產開發和經營活動。

　　所以，境外投資者在中國投資房地產業，必須遵循商業存在原則，設立外商投資房地產公司。

　　第217條  項目公司原則

　　外商在中國境內從事房地產的開發和經營，申請設立房地產公司，必須遵循“項目公司”原則，即先取得建設用地使用權、房地產建筑物所有權，或者已經與土地管理部門、土地開發商、房地產建筑物所有人簽訂建設用地使用權或者房產權的預約出讓、購買協議。如果上述條件不具備，審批部門則不予批準設立外商投資房地產公司。
 

　　第二章　　境外投資者以出讓方式取得建設用地使用權
 

　　第一節  外商參與建設用地使用權招標、拍賣、掛牌的特殊要求

　　第218條  取得建設用地使用權的方式主要有三種：出讓、轉讓和劃撥。其中，以出讓方式取得建設用地使用權包括招標、拍賣、掛牌以及協議出讓四種形式。一般情況下，外商是通過參與招標、拍賣、掛牌取得建設用地使用權的。

　　第219條  外商以出讓方式取得國有建設用地使用權與境內企業、個人區別不大，依據《外匯管理條例》、《關于規范房地產市場外匯管理的通知》以及其他規范性文件的規定，外商參加境內土地管理部門組織的“招、拍、掛”出讓建設用地使用權的特殊規定在于，外商需要申請開立“臨時土地保證金賬戶”。

　　第220條  律師代理外商參與建設用地使用權“招、拍、掛”相關業務時的注意事項

　　220.1  臨時土地保證金賬戶資金結匯須經外匯局逐筆核準，結匯用途僅限于購買建設用地使用權及地表附著不動產，具體審核材料由各地方外匯管理局根據實際情況規定。

　　220.2  外國投資者在已收購的建設用地使用權注冊成立經濟實體前，不得以該建設用地使用權在境內從事出租、轉售、抵押貸款等經營活動。

　　220.3  外國投資者在支付土地保證金后，如未設立外商投資企業，應向外匯局申請關閉臨時土地保證金賬戶，賬戶剩余資金及返還的土地保證金經外匯局批準可以匯出境外。

　　220.4  外國投資者匯入臨時土地保證金賬戶的外匯資金可以作為日后外商投資企業設立后的外方出資（注冊資金）。

　　第二節  外商取得建設用地使用權投資設立房地產開發企業

　　外商以出讓方式取得國有建設用地使用權的，應當根據商業存在原則的要求，申請設立外商投資房地產開發企業，律師在辦理相關業務時應當注意以下方面。

　　第221條  對外商投資設立房地產企業的注冊資本與投資總額要求

　　根據《關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》、《城市房地產開發經營管理條例》、《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》、《關于貫徹落實〈關于規范房地產市場外資準入和管理的意見〉有關問題的通知》的相關規定，對外商投資設立房地產企業的注冊資本和投資總額的要求，可以歸納為：

　　（1）  房地產開發企業的最低注冊資本為100萬元人民幣（請注意各地方政府可能有更高要求），其他類房地產企業參照《公司法》及其他相關法律的規定，即獨資企業最低注冊資本為10萬元；非獨資企業最低注冊資本為3萬元。

　　（2）  投資總額在300萬美元以下(含300萬美元)的，其注冊資本應不低于投資總額的70％。

　　（3）  投資總額在300萬美元至420萬美元的，其注冊資本不得低于210萬美元。

　　（4）  投資總額在420萬美元(含420萬美元)以上的，其注冊資本應不低于投資總額的50％。

　　第222條  對外商投資設立房地產企業的投資回報要求

　　外商投資房地產企業的投資各方可以約定不按照出資比例分取紅利（中外合資企業投資各方不得約定不按照出資比例分取紅利），不得約定保證任何一方收取固定回報或者變相固定回報的條款。

　　第223條  對外商投資設立房地產企業外匯用匯的要求

　　根據《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》、《關于規范房地產市場外匯管理的通知》、《關于進一步加強、規范外商直接投資房地產業審批和監管的通知》的相關規定：

　　（1）  從2006年9月1日開始，境外機構和個人通過股權轉讓及其他方式并購境內房地產企業，或收購合資企業中方股權，必須以自有資金一次性支付全部轉讓款，否則外匯局不予辦理轉股收匯外資外匯登記。

　　（2）  外商投資房地產企業的中外投資各方，不得在合同、章程、股權轉讓協議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款，否則外匯局不予辦理外商投資企業外匯登記或登記變更。

　　（3）  從2007年5月23日開始，外商投資房地產企業有以下兩種情形的，也不能辦理外匯結匯手續：

　　① 未完成商務部備案手續的；② 未通過外商投資企業聯合年檢的。
 

　　第三章　　外資并購境內房地產開發企業
 

　　第一節  境外投資者并購的一般要求

　　境外投資者并購境內房地產開發企業主要有兩種方式：一是股權并購，即普遍意義上的項目公司股權轉讓；二是資產并購，即普遍意義上的項目轉讓。

　　第224條  對境外投資者并購境內房地產企業的轉讓金支付要求

　　境外投資者通過股權轉讓及其他方式并購境內房地產企業，須妥善安置職工，處理銀行債務，并自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內以自有資金一次性支付全部轉讓金。

　　第225條  對境外投資者并購境內房地產企業轉讓主體的要求

　　對有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內進行上述股權并購和資產并購（項目轉讓）活動。

　　第226條  并購境內房地產企業的外國投資者的保證

　　投資者應提交履行《國有建設用地使用權出讓合同》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》等保證函。

　　第227條  律師應提醒委托人，相關的審批、工商變更登記等手續，應按照《公司法》及相關要求辦理。

　　第228條  返程投資應履行的審批程序

　　228.1  境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，應報商務部審批。

　　228.2  當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。

　　第229條  境外投資者并購境內房地產企業的債權債務的處理

　　229.1  外國投資者做股權并購的，并購后所設外商投資企業承繼被并購境內公司的債權和債務。

　　229.2  外國投資者做資產并購的，出售資產的境內企業承擔其原有的債權和債務。

　　229.3  外國投資者、被并購境內企業、債權人及其他當事人可以對被并購境內企業的債權、債務的處置另行達成協議，但是該協議不得損害第三人利益和社會公共利益。

　　229.4  債權債務的處置協議應報送審批機關批準。

　　第230條  對境外投資者并購境內房地產企業的并購要求

　　外資并購需要設立外商投資房地產開發企業，或者需要將被并購企業變更為外商投資企業的，該外商投資房地產開發企業應當滿足本編第二章第二節“對外商投資設立房地產開發企業的要求”。

　　第231條  以上是外商投資并購境內房地產開發企業過程中，外商作為并購主體需要特別注意的事項，其他需要注意的事項，請參照本操作指引第六編第三章的相關內容。

　　第二節  外資股權并購境內房地產開發企業的審批

　　第232條  外商投資股權并購境內房地產開發企業，應向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：

　　（1）  被并購境內有限責任公司股東一致同意外國投資者股權并購的決議，或被并購境內股份有限公司同意外國投資者股權并購的股東大會決議。

　　（2）  被并購境內公司依法變更設立為外商投資企業的申請書。

　　（3）  并購后所設外商投資企業的合同、章程。

　　（4）  外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協議、股權購買協議。境內公司增資協議應適用中國法律，并包括以下主要內容：

　　① 協議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；

　　② 購買股權或認購增資的份額和價款；

　　③ 協議的履行期限、履行方式；

　　④ 協議各方的權利、義務；

　　⑤ 違約責任、爭議解決；

　　⑥ 協議簽署的時間、地點。

　　(5) 被并購境內公司上一財務年度的財務審計報告。

　　（6） 經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或注冊登記證明及資信證明文件。

　　（7） 被并購境內公司所投資企業的情況說明。

　　（8） 被并購境內公司及其所投資企業的營業執照（副本）。

　　（9） 被并購境內公司職工安置計劃。

　　（10） 債權債務處置協議。

　　（11） 資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果。

　　（12） 并購各方是否存在關聯關系的說明。

　　（13） 并購后所設外商投資企業的經營范圍、規模、建設用地使用權的取得等，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。

　　第三節  外資資產并購境內房地產開發企業的審批

　　第233條  外商投資資產并購房地產開發企業（項目整體轉讓或土地轉讓），應向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：

　　(1)  境內企業產權持有人或權力機構同意出售資產的決議。

　　(2)  外商投資企業設立申請書。

　　(3)  擬設立的外商投資企業的合同、章程。

　　(4)  擬設立的外商投資企業與境內企業簽署的資產購買協議，或外國投資者與境內企業簽署的資產購買協議。資產購買協議應適用中國法律，并包括以下主要內容：

　　①  協議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；

　　②  擬購買資產的清單、價格；

　　③  協議的履行期限、履行方式；

　　④  協議各方的權利、義務；

　　⑤  違約責任、爭議解決；

　　⑥  協議簽署的時間、地點。

　　（5） 被并購境內企業的章程、營業執照(副本)。

　　（6）  被并購境內企業通知、公告債權人的證明以及債權人是否提出異議的說明。

　　（7）  經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或開業證明、有關資信證明文件。

　　（8）  被并購境內企業職工安置計劃。

　　（9）  債權債務處置協議。

　　（10） 資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果。

　　（11） 并購各方是否存在關聯關系的說明。

　　（12） 依照前款的規定購買并運營的境內企業的資產，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。
 

　　第四章　　其他涉外土地法律業務
 

　　第一節  外商投資項目核準

　　第234條  外商投資項目核準權限

　　234.1  國務院核準權限。總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目，由國家發展改革委員會對項目申請報告審核后報國務院核準。

　　234.2  國家發展改革委員會核準權限。總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發展改革委員會核準項目申請報告。

　　234.3  地方發展改革部門核準權限。

　　234.3.1  總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目，由地方發展改革部門核準，地方政府根據實際情況劃分各級地方政府的核準權限。

　　234.3.2  限制類項目只能由省級發展改革部門核準，其核準權不得下放。

　　第235條  外商投資項目核準范圍

　　根據《核準辦法》的規定，下列外商投資項目均需要進行核準：

　　（1）  外商投資新設中外合資、中外合作、外商獨資企業；

　　（2）  外商并購境內企業；

　　（3）  外商投資企業增資，其中，增資項目的核準權限劃分是以新增的投資額為準；

　　（4）  外商投資企業境內再投資；

　　（5）  外商投資企業申請其他新項目。

　　第236條  申請外商投資項目立項核準提交的文件、證件

　　外商投資立項核準應當提交項目申請報告及附件，包括如下文件及證件：

　　236.1  項目申請報告。項目申請報告應當包括以下內容：

　　（1）  項目名稱、經營期限、投資方基本情況；

　　（2）  項目情況介紹（包括建設規模、主要建設內容及產品，采用的主要技術和工藝，產品目標市場，計劃用工人數）；

　　（3）  項目建設地點，對土地、水、能源等資源的需求，以及主要原材料的消耗量；

　　（4）  環境影響評價；

　　（5）  涉及公共產品或服務的價格；

　　（6）  項目總投資、注冊資本及各方出資額、出資方式及融資方案，需要進口設備及金額；

　　236.2  項目申請報告的附件。項目申請報告的附件應當包括以下內容：

　　（1）  投資各方的企業注冊證（中方：營業執照；外方：商務登記證）；

　　（2）  經審計的最新企業財務報表（包括資產負債表、損益表和現金流量表）；

　　（3）  開戶銀行出具的資金信用證明；

　　（4）  投資意向書；

　　（5）  銀行出具的融資意向書；

　　（6）  省級或國家環境保護行政主管部門出具的環境影響評價意見書；

　　（7）  省級規劃部門出具的規劃選址意見書；

　　（8）  省級或國家國土資源管理部門出具的項目用地預審意見書；

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