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　　 A公司、 C公司雖然均與 A公司、 B公司等單位有業(yè)務(wù)往來，但這些單位并不是真正意義上的單位。那么 B公司及 C公司的行為在客觀方面是否具有刑法意義上的“違法行為”或“犯意”？這就需要從上述三個案例看出。首先，在本案中，雖然本案中行為人與 A公司和 C公司均不是真正意義上的單位，但是都是在原國家財政部下屬事業(yè)單位中從事公務(wù)和從事經(jīng)營活動獲取利益的人員。

　　從以上三個案例我們可以看出：職務(wù)犯罪的客觀方面與職務(wù)犯罪不同，其主觀方面則是由故意所決定，因此在認定主觀方面時需要結(jié)合行為人自身的行為來進行判定。其次，行為人自身的行為雖然不是法律意義上的義務(wù)主體而具有自由裁量權(quán)，但是職務(wù)犯罪還是具有一定比例的人身危險性。因此在判斷職務(wù)犯罪是否屬于“嚴(yán)重”之主觀方面時需要注意考察行為人是否具有主觀犯意。

　　如果行為人是利用職務(wù)之便獲取非法利益，其行為雖然不是違法行為，但行為本身具有一定特征卻不構(gòu)成犯罪；相反如果行為人明知自己有違反法律規(guī)定而實施違法犯罪活動并獲得利益是其一種犯意表達和行動表現(xiàn)時才是構(gòu)成職務(wù)犯罪之主觀方面之要素。

　　行為人的行為是否屬于“嚴(yán)重”的客觀方面。行為人所實施的職務(wù)犯罪行為不存在“一般”或“違法”這兩個問題，只存在有無“特殊”、“嚴(yán)重”之分。

　　在判斷行為人行為是否屬于“一般”或“違法”時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮所實施的職務(wù)行為是否具有“特殊”或“違法”情節(jié)。具體來講就是行為人實施的行為是否具有“特殊”或“違法”情節(jié)。具體而言，就是行為人是否具有以下幾個特殊情節(jié):

　　(1)行為人是否利用職務(wù)便利。是否利用職權(quán)和職務(wù)上的便利，非法占有公款或者非法占為己有或者數(shù)額較大

　　(2)行為人是利用職務(wù)之便還是利用職務(wù)上的便利所挪用公款

　　(3)行為人有無利用職務(wù)之便非法占有公款和擅自處置國有資產(chǎn)

　　(4)行為人侵占行為是否屬于非法占有公款

　　(5)行為人利用職務(wù)之便挪用公款的數(shù)額是否超過了法定的數(shù)額

　　(6)是否超出部分所占比例超過了30%

　　(7)行為人挪用公款是否有明顯超出其職權(quán)的現(xiàn)象等。

　　當(dāng)然，對于上述幾點還要結(jié)合行為人實施具體的職務(wù)犯罪行為所體現(xiàn)出來的主觀因素予以綜合判斷。其中主要指兩個方面：一是行為人是出于公心還是為了謀取私利；二是從“特殊”或者“違法”方面進行考量。如果行為人屬于國家工作人員或其他國家機關(guān)工作人員具有公心或者為了謀取私利而非法占有公共財物與公義相比，不存在明顯高于其職權(quán)行為所構(gòu)成職務(wù)犯罪行為的客觀方面問題！

　　《刑法》第一百六十三條規(guī)定：“單位犯罪人對本單位所犯的罪行以及對該單位發(fā)生的違法行為負有直接責(zé)任的人員，在七年以下有期徒刑或者拘役幅度內(nèi)，決定是否追繳、責(zé)令退賠違法所得及沒收財產(chǎn)。

　　同時，單位犯罪人犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首，可以從輕或者減輕處罰?！薄缎谭ā返谌倬攀艞l第二款規(guī)定：“對單位判處罰金并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，五年以下有期徒刑或者拘役?！?

　　由此可見，對于單位犯罪人自首或者立功的認定標(biāo)準(zhǔn)十分嚴(yán)格?！缎谭ā返谝话倭龡l第二款規(guī)定：“單位免除處罰的行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)本單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，并經(jīng)上級主管機關(guān)批準(zhǔn)，對單位免予處罰?！庇纱丝梢姡瑔挝幻獬幜P或從輕處罰對于其自首和立功都有可能產(chǎn)生從輕或減輕處罰情節(jié)。

　　實踐中存在著這樣那樣的問題：其一，由于單位不是本單位員工，且屬于非國家工作人員管理，因此就可能出現(xiàn)對單位免除處罰或從輕處罰情形難以認定，或者即使認定為單位免除處罰也很難達到本罪免予處罰條件等問題；其二，既然單位免除處罰和從輕處置具有諸多共同點，為何不能考慮單位犯罪后是否依法得到單位領(lǐng)導(dǎo)集體批準(zhǔn)？故而導(dǎo)致本罪不能免除處罰或減輕處罰情況較為普遍。

　　根據(jù)《刑法》第六十三條規(guī)定，職務(wù)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)包括犯罪的主觀方面必須是故意。那么在實踐中，如果職務(wù)犯罪情節(jié)嚴(yán)重，在定罪時，是如何判斷行為的客觀方面是否屬于“嚴(yán)重”？

　　需要考慮以下因素：一是行為人是否具有“違法行為”或“犯罪行為”這兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)或者說是否具有“犯罪情節(jié)嚴(yán)重”這兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)。二是行為人行為是否屬于“嚴(yán)重”的客觀方面是否屬于“嚴(yán)重”的主觀因素等，在《刑法》的立法目的中明確了這兩個方面的判斷標(biāo)準(zhǔn):

　　(1)犯罪情節(jié)嚴(yán)重

　　(2)犯罪情節(jié)惡劣（包括犯罪中的主犯）。

　　因此在本案中我們可以看到，無論犯罪情節(jié)如何嚴(yán)重，如果行為人以其職權(quán)進行侵占或挪用公款的行為構(gòu)成犯罪了，那么就必須對其采取相應(yīng)的刑事強制措施。

　　另外根據(jù)《刑法》第六十三條的規(guī)定“犯罪后自動投案”也符合該罪的立法目的之一：如果犯罪后自動投案并如實供述自己的罪行的，可以認定為自首。因此我們可以看到犯罪前行為人主動投案并如實供述自己的罪行的是一種坦白行為，同時也是犯罪從輕處罰的一個表現(xiàn)。

　　挪用公款的認定標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下幾點：第一，挪用公款數(shù)額較大，而其數(shù)額在5萬元以上不滿20萬元或者挪用公款數(shù)額較大但超過三個月未還；第二，挪用公款數(shù)額較大，而其實際用于挪用公款的時間不足一年；第三，挪用公款數(shù)額巨大，而其實際用于挪用公款的數(shù)額超過三個月未還；第四，挪用公款數(shù)額特別巨大、尚未歸還或?qū)⒊^三個月未還。

　　根據(jù)刑法第二百七十三條規(guī)定：“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大不退還的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑?！痹摌?biāo)準(zhǔn)與貪污和受賄犯罪中關(guān)于數(shù)額和情節(jié)的規(guī)定相類似，但是對于個人挪用公款能否超過三個月未還進行了界定。

　　筆者認為:

　　(1)挪用資金數(shù)額較大

　　(2)挪用公款數(shù)額在20萬元以上不滿40萬元

　　(3)挪用公款數(shù)額在20萬元以上后超過三個月未還就構(gòu)成挪用公款罪。

　　當(dāng)然，這里除了數(shù)額較大以外，還應(yīng)考慮到行為人行為時的職務(wù)級別和職務(wù)能力。對于一些級別相對較低且能力有限的國家工作人員來說更為適用這種標(biāo)準(zhǔn)。因此具體認定時也應(yīng)注意判斷此種挪用公款行為是否違反了法律規(guī)定和公務(wù)人員應(yīng)有之職責(zé)要求。

　　國家工作人員利用職務(wù)上的便利，謀取不正當(dāng)利益，其本質(zhì)是利用職務(wù)上的便利實現(xiàn)其非法利益目標(biāo)。行為人利用職務(wù)上的便利并在其中謀取私利一般可分為兩種情況。第一種情況是行為人與其管理服務(wù)對象的親屬、朋友、下屬之間形成利益共同體的，這種情況下，行為人可能利用自己掌握的職權(quán)資源通過自己不正當(dāng)?shù)氖侄问棺约韩@得利益。

　　在與國家工作人員簽訂承包經(jīng)營合同的過程中，行為人可能利用自己管理或經(jīng)營著本單位下屬企業(yè)的職權(quán)和關(guān)系等資源獲取利益，這種情況下構(gòu)成利用職權(quán)違法受賄罪（受賄罪);如果行為人與其管理服務(wù)對象之間沒有形成利益共同體，但行為人利用職務(wù)上的便利為其謀取利益就不構(gòu)成利用職務(wù)上的便利謀取私利罪（職務(wù)侵占罪）。第二種情況是行為人在行使權(quán)力過程中獲取利益以外的其他私利行為的。

　　例如：通過非法占有或者其他方式取得國家或集體公共財物后挪用或者侵吞行為可能侵犯國家工作人員職務(wù)財產(chǎn)的所有權(quán)或者使用權(quán)。這種情況下能否認定為利用職權(quán)和利用地位形成的利益共同體關(guān)系導(dǎo)致受賄罪與利用職務(wù)便利謀取私利罪（受賄罪）本質(zhì)上存在著本質(zhì)區(qū)別。

　　刑法第三百九十九條第二款規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的認定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的界定，理論界和實務(wù)界有著不同的觀點。

　　從犯罪構(gòu)成來看，該定義主要是考慮到行為人具有不同程度的社會危害性，進而導(dǎo)致刑事責(zé)任的輕重。而從量刑來看，此罪名量刑的一個重要依據(jù)是刑法第二百七十三條的規(guī)定——“國家工作人員有前款行為的，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！庇纱丝梢姡俗锏牧啃膛c其在實際的刑罰效果中具有相當(dāng)大的關(guān)聯(lián)性。

　　實踐中存在著認定量刑的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象。例如：如何認定不同“情節(jié)嚴(yán)重”的行為？例如：與貪污“數(shù)額較大”、“多次貪污、挪用公款數(shù)額較大/多次”一樣，如果國家工作人員多次貪污公款數(shù)額較大/多次并不構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”認定的前提條件；如果有受賄行為且數(shù)額巨大/多次受賄就構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”認定的基礎(chǔ)；等等。筆者認為，認定“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)同時考慮上述行為和情節(jié)兩個方面的因素才能做出綜合判斷。

　　根據(jù)刑法第三百九十九條第二款規(guī)定，受賄罪的數(shù)額幅度以“數(shù)額較大”為限。但是要想實現(xiàn)定罪量刑“數(shù)額較大”的目的，需要同時滿足以下三個條件：

　　第一，受賄罪具有數(shù)額較大的情節(jié)。受賄罪在刑罰處罰上具有與貪污罪類似的嚴(yán)重社會危害性，需要特別考慮刑法第二百七十三條關(guān)于受賄罪的規(guī)定為“數(shù)額較大”設(shè)定了一個明確的標(biāo)準(zhǔn)；

　　第二，受賄罪情節(jié)惡劣。受賄罪情節(jié)惡劣可以分為直接故意和間接故意。間接故意是指受賄人出于謀取不正當(dāng)利益而采用向國家工作人員行賄的手段獲取利益的行為，在數(shù)額方面需要特別考慮；

　　第三種積極追求受賄人死亡或者健康目的而為其謀取不正當(dāng)利益。

　　賄賂人死亡或者健康目的既可以是為了實現(xiàn)其追求利益的目的，也可以是為了實現(xiàn)其他故意目的。因此，受賄罪“數(shù)額較大”要求受賄人死亡或者健康目的實現(xiàn)后再受賄。而間接故意是指受賄罪具有間接故意且數(shù)額巨大或者多次受賄等行為。顯然，不能將不同行為分別以法定最高刑標(biāo)準(zhǔn)予以處罰。

　　玩忽職守罪是指在日常工作中玩忽職守，不履行或者不正確履行職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

　　玩忽職守罪是一個概括性的罪名，它所指的國家機關(guān)工作人員應(yīng)該嚴(yán)格履行自己的職責(zé)，必須使國家利益、公共利益或者其他公共利益得到最大限度的保護。而玩忽職守罪所指的行為包括：不履行或不正確履行職責(zé)（包括法定的、約定的);不正確履行職責(zé)導(dǎo)致公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失（包括死亡或健康嚴(yán)重損害）。

　　玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪之間的區(qū)別在于：本罪行為人不負有監(jiān)管職責(zé)而只負有安全生產(chǎn)監(jiān)管職責(zé)；本罪行為人所負有監(jiān)管職責(zé)通常是管理機關(guān)本身所負有的職責(zé)范圍或者監(jiān)管職責(zé)范圍之內(nèi)的事情；本罪行為實施后一般沒有達到其行為侵害了公共財產(chǎn)、國家和人民利益時才可能發(fā)生本條第一款所規(guī)定目的的程度或者使其危害不處于本罪主觀狀態(tài)所規(guī)定的程度，從而以玩忽職守罪論處。

　　《中華人民共和國刑法》第三百九十九條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的；貪污數(shù)額較大、多次貪污、挪用公款數(shù)額較大、向國有公司、企業(yè)或者其他單位行賄數(shù)額較大、多次行賄、受賄數(shù)額巨大、嚴(yán)重損害國有公司、企業(yè)或者其他單位利益；利用職權(quán)實施貪污、挪用公款等犯罪情節(jié)嚴(yán)重的行為。犯罪情節(jié)嚴(yán)重？那么如何進行處置呢？

　　玩忽職守罪可分為兩種情形：第一種情形即對自己負有監(jiān)管職責(zé)而玩忽職守；第二種情形即負有監(jiān)管職責(zé)而玩忽職守。一般來說，前者具有很大普遍性（一般是與自身的特定身份有關(guān)),后者則具有極強普遍性（即與個體身份有關(guān));既可以是國家工作人員也可以是單位工作人員。

　　一般只涉及個人身份而非單位身份以及非公職人員身份之間的關(guān)系。第二種情形在我國刑法中尚未對其作出明確的規(guī)定，因此這里主要以《刑法》條文進行分析說明.我國刑法對玩忽職守罪采用“數(shù)額+情節(jié)”的處罰方式劃分量刑標(biāo)準(zhǔn)。具體量刑標(biāo)準(zhǔn)見下文分析。

　　隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟領(lǐng)域中發(fā)生的各類經(jīng)濟犯罪日益增多，其中職務(wù)犯罪就是其中的典型案例，具體表現(xiàn)為經(jīng)濟領(lǐng)域中的貪污賄賂犯罪和經(jīng)濟領(lǐng)域中的挪用資金犯罪以及其他職務(wù)犯罪。對貪污賄賂犯罪主體分類有何意義？與普通刑事犯罪相比，在經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪主體較為特殊，同時具有受賄罪和挪用資金罪兩個罪名，而在其他職務(wù)犯罪中又存在貪污罪和挪用資金罪兩個罪名或一種以上的罪名。

　　1、在主觀方面，職務(wù)犯罪行為人的主觀方面是故意，即行為人在利用職務(wù)便利實施貪污賄賂等犯罪行為時，必須有基于自己的主觀故意；

　　行為人實施非法占有他人財物等行為時，主觀上必然具有非法占有的目的。如果沒有非法占有的目的，則不構(gòu)成貪污賄賂犯罪。此外，職務(wù)犯罪行為人還必須具有責(zé)任意識。所謂責(zé)任意識是指職務(wù)犯罪行為人對自己所犯罪行所應(yīng)負的責(zé)任（包括刑事責(zé)任和行政責(zé)任）的認識，即行為人認識到自己在從事國家工作時已明知可能觸犯犯罪而而為其行為負責(zé)。

　　例如國家工作人員利用職務(wù)之便，采取侵吞、竊取等手段非法占有公共財物等行為（包括貪污賄賂犯罪）時，如果不具有這種意識，則不構(gòu)成犯罪（但是由于貪污賄賂犯罪本身涉及一定數(shù)額巨大，為實現(xiàn)貪污賄賂犯罪量刑的定罪，則必須對行為人采取相應(yīng)措施予以阻止）。

　　根據(jù)最高人民檢察院規(guī)定：國家工作人員犯貪污、賄賂、挪用公款罪（貪污罪）、受賄罪、挪用資金罪）、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪）、私分國有資產(chǎn)罪等侵犯國有財產(chǎn)犯罪，除依法應(yīng)當(dāng)判處死刑、無期徒刑以外，應(yīng)當(dāng)判處死刑緩期二年執(zhí)行，而國家工作人員貪污賄賂、濫用職權(quán)罪只規(guī)定在死刑緩期二年執(zhí)行上；除此之外涉嫌其他犯罪者雖然具有上述行為但由于沒有主客觀一致等原因都不能構(gòu)成犯罪（包括貪污罪和挪用公款罪）。

　　2、在客觀方面，職務(wù)犯罪行為人的行為必須是以謀取私利為目的的行為；

　　利用職務(wù)上的便利實施犯罪的行為必須符合一定的犯罪構(gòu)成要件，即客觀上必須具有非法占有公共財物的目的，即必須具備侵吞集體財物或者非法占有公共財物或者挪用集體財物等犯罪行為的主觀故意。但是，利用職務(wù)上的便利僅限于利用職務(wù)本身取得的財物，并且是在職務(wù)行為以外進行的，不構(gòu)成該罪。

　　挪用資金罪雖具有挪用資金犯罪所要求的客觀上必須實施非法占有公共財物或者挪用公款等行為，但是，如果行為人通過合法渠道將其非法占有的公共財物轉(zhuǎn)移到個人手中或其與他人共同占有公共財物等行為則不構(gòu)成該罪；而通過合法途徑挪用資金時，也必須滿足以上幾個客觀方面之一才能構(gòu)成該罪。

　　在主觀方面有無重大過失將直接影響犯罪數(shù)額認定是否準(zhǔn)確。因此在認定職務(wù)犯罪數(shù)額時應(yīng)充分考慮行為人在職務(wù)上是否具有一定的職權(quán)或權(quán)力，從而確定其具有刑法意義上重大過失行為。