國家工作人員利用職務(wù)之便或者履行職責(zé)過程中，與未成年人發(fā)生性關(guān)系應(yīng)當(dāng)予以追訴。下面筆者就對此問題談一下自己的看法。
《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治和預(yù)防未成年人性侵害的決定》第四條和《刑法》第二十條都對此作了規(guī)定。第三百四十七條規(guī)定：“國家工作人員與不滿十四周歲的未成年人發(fā)生性行為，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”第三百四十八條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員與不滿十四周歲的未成年人發(fā)生性行為的，從重處罰。”
第三百六十一條規(guī)定：“國家工作人員有下列情形之一，尚不夠刑事處罰：……（二）利用職務(wù)之便為他人謀取利益或者索取他人財物、與未成年人發(fā)生性行為等多次且情節(jié)惡劣；……”
由此可見國家工作人員與未成年人發(fā)生性關(guān)系需要滿足兩個要件:
(1)行為人具有利用職務(wù)之便、利用職權(quán)為未成年人謀取利益（如給未成年人發(fā)生性行為等)；
(2)行為人與未成年人發(fā)生性行為具有共同犯罪故意（如強(qiáng)迫未成年人發(fā)生性行為等）。
行為人與未成年人發(fā)生性關(guān)系是一種通奸行為；如果行為人與未成年人發(fā)生性關(guān)系且實(shí)施了強(qiáng)奸行為；或者國家工作人員利用職務(wù)之便為未成年人提供幫助并收受財物等行為均可以構(gòu)成通奸情形。
根據(jù)最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑法〉第二百三十六條判處死刑緩期二年執(zhí)行的意見》規(guī)定：國家工作人員與未成年人發(fā)生性行為造成被害人輕傷以上后果可定強(qiáng)奸罪；但造成被害人輕傷以上后果為重傷以上的情節(jié)不能定強(qiáng)奸罪。”因此對此種情形國家工作人員也應(yīng)予以追訴。該未成年人為奸淫不滿十四周歲幼女不予追究刑事責(zé)任！
這種行為不僅違反了國家對未成年人的保護(hù)義務(wù)，而且違背了公民對他人權(quán)利的特殊保護(hù)義務(wù)。它要求國家工作人員在實(shí)施侵犯未成年人權(quán)益的行為時與未成年人發(fā)生性關(guān)系時可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪或猥褻兒童罪。國家工作人員與未成年人發(fā)生性關(guān)系時被強(qiáng)奸者不具有法定代理人身份或沒有經(jīng)濟(jì)能力進(jìn)行民事賠償義務(wù)及被強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系等情節(jié)。該規(guī)定體現(xiàn)了對未成年人保護(hù)和對未成年人違法犯罪行為懲治并重的原則。
因與未成年人之間自愿發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題。根據(jù)《刑法》第二百三十六條第二款規(guī)定“強(qiáng)奸婦女、奸淫不滿14周歲幼女且情節(jié)惡劣的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑（特殊情況除外）。”
在我國未滿14周歲未成年人在司法實(shí)踐中發(fā)生性關(guān)系具有一定限制條件。同時為了未成年人合法權(quán)益得到有效保護(hù)以及更好地保護(hù)未成年人身心健康成長應(yīng)合理適用刑法第231條第2款關(guān)于與未成年人之間自愿發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪等罪名予以從重處罰。
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