對于主刑與附加刑能否分別適用新舊法，理論上存在兩種不同的觀點：第一種觀點認為，從有利于被告人的角度出發，可以將主刑與附加刑分開適用，主刑適用新法，附加刑適用舊法不判處附加刑。第二種觀點則認為，從舊兼從輕規則應當以主刑輕重為首要判斷標準，輔之以附加刑，主刑與附加刑不應當割裂適用，主刑適用新法，附加刑也應當適用新法，即新法規定的附加刑適用于新法施行之前的犯罪行為。在新舊刑法交替期間，從舊兼從輕規則的準確適用對定罪量刑有著重要意義。但是，究竟如何適用從舊兼從輕規則卻時常存在一些爭議問題。例如，舊法對某一罪名未規定附加刑，新法雖然降低某一幅度內主刑的最高刑但卻又增設了附加刑。而這一立法上的修改將該罪的刑罰從原先單一主刑轉變為同時科處主刑、附加刑，進而導致主刑、附加刑的比較結論存在相悖，那么主刑與附加刑能否分別適用新舊法？以職務侵占罪為例，舊法規定職務侵占罪第一檔法定刑幅度為“數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役”，而新法規定職務侵占罪第一檔法定刑幅度為“數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。假設職務侵占罪“數額較大”的范圍暫無變化，新法降低了職務侵占罪第一檔幅度內主刑的最高刑，但同時卻又增設了罰金刑。當職務侵占數額達到“數額較大”時，新法規定的罰金刑是否當然地適用于新法施行之前的職務侵占行為呢？

　　雅致路律師認為，當主刑、附加刑的比較結論出現相悖的情況，主刑與附加刑不應當分別適用新舊法。換言之，主刑與附加刑的新舊法適用應當保持一致。主要依據如下：

　　第一，從刑事處罰的嚴厲程度來看，判斷新舊法關于某一罪名法定刑的輕重，其首要標準仍應以主刑的輕重為主。根據《最高人民法院關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》第一條的規定，“刑法第十二條規定的‘處刑較輕’，是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。”在適用從舊兼從輕規則時，必然涉及到新舊法對于某一罪名法定刑輕重的比較。盡管主刑與附加刑都屬于法定刑，但是比較新舊法關于該罪名法定刑的輕重肯定要有主次之分。從刑罰的嚴厲程度出發，主刑的懲罰力度明顯要大于附加刑。根據《刑法》第三十三條的規定，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑等?？梢姡餍讨饕窍拗?、剝奪被告人的人身自由或者剝奪被告人的生命。又根據《刑法》第三十四條的規定，附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產?？芍?，附加刑主要懲罰的是被告人的財產權利與政治權利。在同一條文中，主刑比附加刑更能反映某一罪名法定刑的輕重。因此，判斷新舊法關于某一罪名法定刑的輕重，優先考慮主刑的輕重。
 

　　第二，從條文表述來看，“從舊兼從輕”原則的適用要求只能以一部法律追究刑事責任。根據《刑法》第十二條第一款的規定，“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”從上述三種不同的情形來看，無論是哪一種情形，都只能適用一部法律去追究其刑事責任，要么是當時的法律，要么是新刑法，不能同時適用兩部法律去追究其刑事責任。
 

　　第三，從法條適用的整體性來看，條文的適用應當以某一條文為單位。如果能夠將某一條文中的不同條款甚至是同一條款中的前后半句拆分適用，那么不僅會導致司法實踐中適用條文的混亂，也會有損刑法的權威性與完整性。而且，當某一條文同時規定了主刑與附加刑，在這種情況下，主刑與附加刑具有明確的主附關系，兩種刑罰應當視為一個有機的整體，應當同時被適用。

　　總結來看，當主刑、附加刑比較結論出現相悖的情況，主刑與附加刑不應當分別適用新舊法。換言之，主刑與附加刑的新舊法適用應當保持一致。其中，比較法定刑輕重的具體規則如下：優先比較主刑的最高刑，如果主刑的最高刑相同，再比較主刑的最低刑，如果主刑的最低刑相同，再比較附加刑。如果主刑能夠比較出輕重，那么就無需再比較附加刑。最后，又回到前文所舉的職務侵占罪，新法降低了職務侵占罪第一檔幅度主刑的最高刑，所以直接比較主刑的輕重就能得出新法規定的職務侵占罪第一檔幅度的法定刑較輕的結論，無需再比較附加刑。當職務侵占數額達到“數額較大”時，主刑適用新法，罰金刑同樣也要適用新法，即新法規定的罰金刑應當適用于新法施行之前的職務侵占犯罪行為。  上海律師事務所

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