從國外刑法的理論與實務(wù)發(fā)展來看，對這一問題的處理經(jīng)歷了較大的變化。總體上來看，早期的觀點傾向于采否定說，也即對采取恐嚇手段行使權(quán)利的行為，只要是在權(quán)利的范圍之內(nèi)，便不構(gòu)成敲詐勒索罪，以行使權(quán)利為借口則另當(dāng)別論。當(dāng)然，如果恐嚇手段本身有成立其他犯罪的余地，則應(yīng)以相應(yīng)犯罪對行為人進行處罰。進入20世紀(jì)中后期，這樣的觀點漸漸不為人們所接受。以恐嚇手段行使權(quán)利的，若要阻卻敲詐勒索罪的成立，不僅要求在權(quán)利的范圍之內(nèi)，而且要求其手段行為沒有超過社會一般觀念能容忍的程度。比如，戰(zhàn)后日本刑法學(xué)界的主流觀點認(rèn)為，構(gòu)成行使權(quán)利的行為必須同時滿足三個條件:一是處于權(quán)利范圍之內(nèi);二是有實力行使的必要性;三是從社會一般觀念看來手段具有相當(dāng)性。（①參見[日]西田典之:《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第173頁）兩相對照可以發(fā)現(xiàn)，早期的觀點傾向于保護行為人的個體權(quán)利，而晚期的觀點則更注重對財產(chǎn)秩序的保護，故而對行使權(quán)利的行為施加了嚴(yán)格的限定，往往不僅要求具有行使實力的必要性，而且要求所采取的手段具有社會相當(dāng)性。

　　東寶興路律師認(rèn)為，從我國當(dāng)前的實際情況出發(fā)，對行為人行使權(quán)利施以過多的限制不僅對行為人個人來說不公平，而且不利于維護社會整體的誠信，為耍賴的債務(wù)人提供可乘之機。基于此，原則上應(yīng)采否定說，即只要是在權(quán)利的范圍之內(nèi)，一般不成立敲詐勒索罪，除非行為人所使用的手段行為本身構(gòu)成其他犯罪;在特殊情況下，如債權(quán)的范圍本身不確定，行為人索取的財物數(shù)額又遠(yuǎn)超出社會一般觀念所認(rèn)可的合理范圍，并且其采取的手段又是較為嚴(yán)重的暴力或以嚴(yán)重暴力相威脅，也有構(gòu)成敲詐勒索罪的余地。成立行使權(quán)利的行為，表明行為本身缺乏違法性。在一般情況下，數(shù)額對于認(rèn)定敲詐勒索罪并無意義。同時，也不能僅根據(jù)事出有因或事出無因，來區(qū)分行使權(quán)利與敲詐勒索。
 

　　行為人為實現(xiàn)權(quán)利而采用恐嚇手段，是否構(gòu)成敲詐勒索罪？這涉及如分正當(dāng)行使權(quán)利的行為與構(gòu)成敲詐勒索罪的行為的問題。對此，可分為兩類型加以考察：

　　1. 利用恐嚇手段，取回為他人不法占有的自己的所有物。比如，甲的名畫為乙以鑒定為名騙走，在乙拒不歸還的情況下，甲聲稱如果乙三天之內(nèi)不歸還名畫便將加害于乙的家人。乙恐懼之下交出名畫，歸還于甲。此種情形下，行為人是否構(gòu)成敲詐勒索罪，最終歸結(jié)為對財產(chǎn)犯罪的法益如何解釋。當(dāng)前的刑法理論傾向于認(rèn)為，財產(chǎn)犯罪的法益除保護所有權(quán)與其他本權(quán)（包括抵押等物權(quán)與借貸權(quán)等）之外，也包括某些在民法上屬于非法占有的占有狀態(tài)。此處所謂的非法占有，意指占有人對財物的占有缺乏民法上的本權(quán)根據(jù)。從維護財產(chǎn)秩序的穩(wěn)定而言，此類占有狀態(tài)通常也應(yīng)當(dāng)受到刑法的保護，因為“這種即便是非法占有的財產(chǎn)，未經(jīng)特定機關(guān)根據(jù)特定程序也不得加以沒收的狀態(tài)，對于該財產(chǎn)的現(xiàn)實占有人而言，就是一種利益，即‘未經(jīng)法定程序不得沒收的利益’。”基于此，對于他人非法占有的違禁品，行為人如果通過恐嚇手段而獲得占有，則其仍成立犯罪；相應(yīng)地，通過恐嚇手段迫使他人交付后者所非法占有的贓物，只要贓物乃是第三人所有之物，也并不影響行為人成立敲詐勒索罪。不過，如果行為人是他人非法占有之物的所有權(quán)人或其他合法權(quán)利人，如前述名畫案中的甲那樣，則需另當(dāng)別論。這是因為，盡管非法占有狀態(tài)本身在一般情況下也構(gòu)成一種利益，但這種占有不可能具有超越本權(quán)的屬性，不能與所有權(quán)人以及其他本權(quán)人的權(quán)利相對抗。因而，在所有權(quán)人或其他合法權(quán)利人采取恐嚇手段，從非法占有者手中取回相應(yīng)財物時，其行為不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，如果行為人被盜的明明是A財物其卻采用恐嚇手段而從非法占有人處取得B財物，則仍有成立敲詐勒索罪的余地。
 

　　2.利用恐嚇手段，實現(xiàn)自身的正當(dāng)債權(quán)。比如，債權(quán)人為取回到期的貸款而對債務(wù)人實施恐嚇的，便屬于此類情形。近年來，因消費侵權(quán)或勞動糾紛而出現(xiàn)的消費者、勞動者索取天價賠償?shù)陌咐举|(zhì)上也可歸為此種類型。相比于前一類型，利用恐嚇手段實現(xiàn)自身的正當(dāng)債權(quán)，盡管也涉及財產(chǎn)犯罪所保護法益的爭論，但卻更為復(fù)雜。理論上爭議頗大的“權(quán)利行使與敲詐勒索”的問題，主要指的是這種情形。
 

　　(一) 具體適用

　　在界分權(quán)利行使與敲詐勒索時，需要綜合考慮前述論及的五個因素，即權(quán)利本身是否正當(dāng)，是否在正當(dāng)權(quán)利的范圍之內(nèi)，手段行為與權(quán)利之間有無內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，手段行為的必要性與相當(dāng)性，以及數(shù)額的大小。這五個因素基本上是按重要性的程度進行排列，前三個因素涉及對權(quán)利的界定，第四個因素指向手段的相當(dāng)性。第五個因素中提及的數(shù)額，僅在有限的范圍內(nèi)具有一定的參考意義。在涉及內(nèi)容不確定的債權(quán)的場合，如果行為人索取的數(shù)額超過社會一般觀念所認(rèn)為的合理范圍，同時又采取較為嚴(yán)重的暴力或以較嚴(yán)重暴力相威脅的手段，則應(yīng)當(dāng)說有成立敲詐勒索罪的余地。需要指出的是，并不是說只有五個條件同時滿足的情況下，才能阻卻敲詐勒索罪的成立。比如，以舉報偷稅為由向單位索要應(yīng)得的辭退補償(包括工資和醫(yī)療、失業(yè)及養(yǎng)老三金)的，鑒于所索取的財物屬于正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)范圍，而舉報偷稅本身又是公民的權(quán)利，因而，盡管意欲實現(xiàn)的債權(quán)內(nèi)容與行為人所使用的手段行為之間欠缺關(guān)聯(lián)性，也宜認(rèn)定不構(gòu)成敲詐勒索罪。
 

　　那么，前述五個因素與敲詐勒索罪的構(gòu)成要件之間的關(guān)系又如何呢？換言之，這五個因素與本罪的哪些構(gòu)成要件具有相關(guān)性？大體說來，這些因素直接影響敲詐勒索罪中的非法占有目的與恐嚇行為兩個要件的認(rèn)定。權(quán)利正當(dāng)與否以及是否超出權(quán)利范圍，直接指向非法占有目的的有無;而手段是否具有必要性與相當(dāng)性，則決定著恐嚇行為的成立與否。以下將結(jié)合實務(wù)中的具體案例，從構(gòu)成要件的角度來論述權(quán)利行使與敲詐勒索的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)如何適用的問題。

　　(二) 區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

　　在界分正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)行使與構(gòu)成敲詐勒索罪的行為時，需要綜合考慮以下五個因素。
 

　　1.債權(quán)的正當(dāng)與否。所謂的正當(dāng)與否，指的是債權(quán)本身是否具有法律上的根據(jù)。原則上，只有存在法律上的根據(jù)，才能視為是合法的債權(quán)，從而成立正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使行為。在行使正當(dāng)債權(quán)的場合，債務(wù)歸于消滅，被害人并不存在財產(chǎn)性損失。既然被害人的財產(chǎn)法益并未受到侵害(即沒有法益侵害可言)，行為人便談不上有非法占有的目的，當(dāng)然也就沒有成立敲詐勒索罪的余地。與此同時，如果所謂的債權(quán)本身缺乏法律上的根據(jù)，則一般不能成立行使權(quán)利行為。比如，行為人為追索賭博之債而對被害人實施恐嚇手段，由于賭債并不為我國法律所保護，故即使行為人所索取的數(shù)額在賭債的范圍之內(nèi)，也不能認(rèn)為是行使權(quán)利的行為。當(dāng)然，如果行為人主觀上確信自己在法律上有權(quán)實現(xiàn)這樣的債權(quán)，且該理由也未明顯超過社會公眾或社會認(rèn)可的程度，則涉及事實的認(rèn)識錯誤問題，應(yīng)當(dāng)按認(rèn)識錯誤的原理來解決。如果該認(rèn)識錯誤阻卻故意的成立，則行為人也可能不成立敲詐勒索罪。當(dāng)然，盡管得出的都是無罪的結(jié)論，但二者的具體依據(jù)有所不同。在權(quán)利正當(dāng)?shù)膱龊希袨槿耸且蛐袨榍啡边`法性而無罪;而在權(quán)利不正當(dāng)?shù)a(chǎn)生認(rèn)識錯誤的場合，行為人的行為本身從刑法的角度而言仍屬違法，只是因缺乏罪責(zé)而無罪。這樣的區(qū)分，對共犯的判斷具有重要的意義。如果行為本身合法，則只要擁有正當(dāng)債權(quán)的行為人不成立敲詐勒索罪，其余共同參與人便也連帶地不構(gòu)成本罪;反之，如果行為本身具有違法性，則只有產(chǎn)生認(rèn)識錯誤的行為人才不成立敲詐勒索罪，其余共同參與人仍有成立本罪的余地。
 

　　2.是否在正當(dāng)權(quán)利的范圍之內(nèi)。只有在正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)范圍之內(nèi)，行為人索取財物的行為才能被認(rèn)為是行使正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)。一旦超出正當(dāng)?shù)臋?quán)利范圍，則不應(yīng)被視為是正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使。在判斷是否處于正當(dāng)權(quán)利的范圍內(nèi)時，有必要根據(jù)債權(quán)的內(nèi)容是否確定而進行考察。如果涉及的是內(nèi)容確定的債權(quán)，則出債權(quán)的數(shù)額范圍之外，便被認(rèn)為是超出正當(dāng)權(quán)利的范圍。比如，某甲借給某乙50萬元，約定一個月內(nèi)歸還，某乙到期后未歸還，某甲數(shù)次催討后未果，于是威脅要將某乙與他人偷情的事實通過網(wǎng)絡(luò)公之于眾，向某乙索要80萬元。此處，因債權(quán)的范圍本身確定，某甲超過約定的金額而向某乙索取財物，應(yīng)視為已超出正當(dāng)?shù)臋?quán)利范圍。反之，如果涉及的是內(nèi)容不確定的債權(quán)，只要行為人所提出的財產(chǎn)性要求與債權(quán)直接相關(guān)，便應(yīng)視為是在正當(dāng)權(quán)利的范圍之內(nèi)。比如，在超市被懷疑偷盜而遭保安強制搜身的行為人，以告知媒體相要挾向超市方提出精神損害賠償，不管其提出的索賠數(shù)額是多少，都屬于正當(dāng)?shù)臋?quán)利范圍之內(nèi)。在已經(jīng)超出正當(dāng)權(quán)利的范圍，超過部分和權(quán)利部分能夠分開的范圍內(nèi)，對超過部分成立敲詐勒索罪，在不可分割的場合，就整體來說,成立敲詐勒索罪。
 

　　3.手段行為與債權(quán)之間有無內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。如果手段行為的內(nèi)容是使用暴力或以暴力相脅迫，自然談不上與債權(quán)之間存在什么內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。反之，在采取其他手段向相對方施加壓力時，便需要考慮行為人所采用的手段與其債權(quán)之間有無關(guān)聯(lián)性。如果消費者基于消費侵權(quán)糾紛或者勞動者因勞動糾紛而向經(jīng)營者或用人單位提出索賠，但其采用的卻是向稅務(wù)機關(guān)舉報偷稅或者威脅揭發(fā)相關(guān)人員的個人罪行或違法事實等手段，則由于舉報、揭發(fā)的內(nèi)容與消費者、勞動者意圖維護的合法權(quán)益之間缺乏關(guān)聯(lián)性，其行為違法，故仍可能構(gòu)成敲詐勒索罪。相反，實務(wù)中出現(xiàn)的因土地征收補償不足而進京上訪，以此為要挾要求地方政府給予補償?shù)模蛘咭韵騽趧诱就对V向用人單位施加壓力而要求補償工資與其他損失的，則應(yīng)視為恐嚇行為與意欲實現(xiàn)的債權(quán)之間存在關(guān)聯(lián)性，不能構(gòu)成敲詐勒索罪。值得指出的是，此處所謂的關(guān)聯(lián)性，不僅意味著舉報或揭發(fā)的內(nèi)容與債權(quán)所涉及的消費侵權(quán)或勞動糾紛的事實直接相關(guān)，而且意指行為人必須是權(quán)利糾紛中的利害關(guān)系方。有些侵權(quán)事實可能涉及群體性的利益，比如，某企業(yè)違法排污污染環(huán)境而侵害周圍居民的權(quán)利，如果行為人也屬于受污染影響的居民之一，其以向媒體公開該企業(yè)違法排污事實相威脅而索取對其個人的賠償款的，則因行為人個體權(quán)利也牽涉其中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其采取的手段行為與債權(quán)之間存在關(guān)聯(lián)性。反之，如果行為人并非受污染影響的居民，而只是偶然發(fā)現(xiàn)企業(yè)排污事實的第三者，則其以向媒體公開相威脅而向企業(yè)索取錢財?shù)模谐闪⑶迷p勒索罪的余地。
 

　　4.手段行為的必要性以及相當(dāng)性。行使權(quán)利的行為本質(zhì)上是一種私力救濟，現(xiàn)代法律雖然在一定范圍內(nèi)承認(rèn)私力救濟的正當(dāng)性，但都對此類行為予以必要的限制。要求行使正當(dāng)債權(quán)的行為，行為人所使用的手段行為必須具有必要性及相當(dāng)性，體現(xiàn)的正是這樣的限制。所謂的必要性，指的是立足于案件的具體情況，行為人采取相應(yīng)的手段行為進行索賠是否是必要的選擇。所謂的相當(dāng)性，是指從社會一般人的觀念來看，行為人所采取的手段是否合理、適當(dāng)。手段行為是否具有相當(dāng)性，需要根據(jù)案件的具體情況來進行判斷。一般來說，債權(quán)本身的重大性、手段行為侵害相對方權(quán)益的程度、手段行為本身是否合法，行為人是否存在實施其他行為的可能性等，均是需要考慮的因素。如果行為人為索取數(shù)額微小的債權(quán)，在可以采取其他較為輕微的手段進行自力救濟的情況下，對被害人采取較為嚴(yán)重的暴力或以嚴(yán)重的暴力相威，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其所采取的手段行為缺乏相當(dāng)性。
 

　　5.涉及內(nèi)容確定的債權(quán)時，所索取財物數(shù)額的大小。在債權(quán)內(nèi)容確定的就整場合，數(shù)額大小對于認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有目的，具有一定的意義。如果行為人所索取的財物數(shù)額明顯超出債權(quán)內(nèi)容所涉及的數(shù)額，則可表明，行為人對超出部分的財物具有非法占有的目的。當(dāng)然，最終是否構(gòu)成敲詐勒索罪，還要依據(jù)所使用的手段等因素綜合考慮來決定。
 

　　值得指出的是，在內(nèi)容不確定的債權(quán)中，財物數(shù)額的大小對于界分正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使與敲詐勒索并無意義。以當(dāng)前爭議頗大的消費維權(quán)來說，不能以索賠數(shù)額超過法律規(guī)定的范圍或合理的范疇作為判斷依據(jù)，認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有的目的，并據(jù)此認(rèn)定行為人構(gòu)成敲詐勒索罪。以索賠的內(nèi)容及標(biāo)的額來定性索賠行為的性質(zhì)明顯欠缺妥當(dāng)性。首先，法律有關(guān)違法責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任的原則性規(guī)定，主要用于約束司法者的裁決權(quán)，不能成為認(rèn)定債權(quán)人索賠構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。其次，民事法律關(guān)系主體并不負(fù)有準(zhǔn)確確定索賠內(nèi)容及額度的義務(wù)，苛求消費者像法律專家、專業(yè)司法工作者一樣準(zhǔn)確界定權(quán)利的內(nèi)容及范疇，既不符合法律規(guī)定，也有悖于常理。再次，根據(jù)私法自治原則，消費者對索賠權(quán)及監(jiān)督權(quán)的行使具有任意性，其有權(quán)根據(jù)自己的意愿與認(rèn)知來確定索賠的范圍及其額度。如果只是因為要求賠償?shù)臄?shù)額過高就將索賠行為認(rèn)定為具有非法占有的目的，則意味著對私法自治原則的徹底否定①。基于此，作為消費者的行為人因商品的質(zhì)量問題向經(jīng)營者提出巨額索賠的情形，均不應(yīng)被認(rèn)為是敲詐勒索。黃某向華碩公司索賠案②，便是如此，檢察機關(guān)最終對黃某作出不起訴的決定是正確的。  上海律師事務(wù)所
　

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