案情：被告人懲某攏（男）尾隨被害人劉某華（女）至上海市虹口區(qū)某東興暴露  299 號103 室，見其獨自在家即敲門強行進(jìn)入室內(nèi)，并使用毆打等暴力手段欲強行與被害人發(fā)生兩性關(guān)系。但因個人身體原因未能得逞，隨后對被害人劉某華予以拘禁。次日中午 12 時許，被告人懲某攏為泄欲，又強迫劉某華為其手淫，得逞后逃離現(xiàn)場時為防止被害人劉某華報警又搶走了劉某華的手機(jī) 1 部。
 

　　二、分歧意見

　　針對被告人懲某攏強奸未遂后隔日又強制猥褻被害人劉某華的行為，是作為強奸未遂的酌定加重情節(jié)，還是單獨構(gòu)成強制猥褻罪，產(chǎn)生不同的意見。
 

　　第一種意見認(rèn)為，被告人懲某攏強奸未遂后隔日又強迫劉某華為其手淫的行為應(yīng)作為強奸未遂的酌定加重情節(jié)予以考慮，不宜單獨評價為強制猥褻罪。理由是：強奸行為在客觀表現(xiàn)上總是會伴有強制猥褻婦女的行為，無論這種猥褻行為發(fā)生在強奸行為之前、之中還是之后，都可為強奸行為所吸收，也可以納入強奸罪一并給予刑法評價。
 

　　第二種意見認(rèn)為，被告人懲某攏強奸未遂后隔日又強迫劉某華為其手淫的行為應(yīng)當(dāng)單獨認(rèn)定為強制猥褻罪，而不是作為強奸未遂的酌定加重情節(jié)考慮。理由是 ：先強迫被害人手淫后實施強奸且未遂的行為與先實施強奸行為未遂后隔日又強迫被害人手淫的行為不同，前者中作為犯罪預(yù)備行為，強迫手淫的行為可以由強奸行為所吸收，但后者中則難以吸收。
 

　　三、評析意見

　　虹口律師認(rèn)為應(yīng)單獨認(rèn)定為強制猥褻罪，但具體理由不完全同于第二種觀點。理由如下 ：
 

　　（一）從罪刑均衡的角度看，將被告人懲某攏強奸未遂后隔日又強迫劉某華為其手淫的行為認(rèn)定為兩罪，并不違反罪刑均衡的原則

　　罪刑均衡原則的要求就是做到重罪重罰、輕罪輕罰、罪刑相稱、罰當(dāng)其罪。在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時，要結(jié)合犯罪的客觀社會危害性程度，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性等綜合因素加以認(rèn)定。實踐中，部分同志提出，在將其認(rèn)定為兩罪的情況下，假設(shè)被告人在強奸未遂并實施強制猥褻行為后再實施強奸的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強奸一罪已為實務(wù)部門廣泛接受，但這有可能造成“強奸未遂后強制猥褻”兩個犯罪行為構(gòu)成兩罪，而多了一個“再強奸”行為則構(gòu)成一罪的不合理現(xiàn)象，也違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。對此，我們認(rèn)為，在強奸未遂并強制猥褻后再強奸的情況下，強制猥褻已為再強奸行為所吸收，如前所述構(gòu)成“先強制猥褻婦女后又強奸”的吸收犯，此時，可按照強奸罪一罪處斷。另外，由于行為人最先實施的強奸未遂行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強奸罪，因此，其屬于基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實施性質(zhì)相同的獨立成罪的數(shù)個行為，觸犯同一罪名的犯罪，構(gòu)成連續(xù)犯，應(yīng)當(dāng)按照一罪名從重處罰。在考察刑罰的輕重時，簡單的講“強奸未遂與強制猥褻婦女罪并罰”一定重于“強奸罪連續(xù)犯從重處罰”并不科學(xué)，也不存在違反罪刑均衡原則的問題。
 

　　（二）從罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)看，被告人懲某攏強奸未遂后隔日又強迫劉某華為其手淫的行為，應(yīng)當(dāng)評價為強奸罪（未遂）和強制猥褻兩罪

　　我國刑法中的犯罪構(gòu)成，是主客觀要件的統(tǒng)一，是犯罪成立要件的整體，行為符合犯罪構(gòu)成，犯罪即可成立，反之，犯罪即不成立，因此，判斷罪數(shù)是一罪還是數(shù)罪，原則上應(yīng)當(dāng)以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，行為具備一個犯罪構(gòu)成是一罪，行為具備數(shù)個犯罪構(gòu)成就是數(shù)罪，這也是學(xué)術(shù)界的通說。另外，在特殊情況下，盡管行為符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，但由于法律上的規(guī)定或處斷上的需要，也將其按照一罪加以看待，即法定的一罪和處斷的一罪，前者包括集合犯、結(jié)合犯和結(jié)果加重犯，后者則包括連續(xù)犯、吸收犯和牽連犯。本案中，被告人懲某攏為滿足個人性欲，違背婦女意志，使用毆打等暴力手段強行與被害人劉某華發(fā)生兩性關(guān)系，侵害了女性的性自由權(quán)利，已構(gòu)成強奸罪。由于個人身體原因未能達(dá)到目的，屬于因意志以外的原因未能得逞，是強奸未遂。次日，被告人懲某攏為滿足自己非正當(dāng)?shù)男杂螅植捎脷虻仁侄危瑥娖缺缓θ藙⒛橙A為其手淫，嚴(yán)重侵犯了婦女的人格尊嚴(yán)，符合強制猥褻婦女罪的犯罪?構(gòu)成要件。綜上來看，本案中被告人懲某攏為達(dá)到泄欲的目的，主觀上具有強奸和猥褻婦女兩個故意，先后實施了強奸和猥褻婦女兩個犯罪行為，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)罪，而非一罪。
 

　　（三）從吸收犯的成立條件看，被告人懲某攏強奸未遂的行為不能吸收隔日其強迫劉某華為其手淫的行為

　　一般認(rèn)為，吸收犯是指數(shù)個不同的犯罪行為，依據(jù)日常一般觀念或法條內(nèi)容，其中一個行為當(dāng)然為他行為所吸收，只成立吸收行為的一個犯罪。吸收犯的成立要件包括 ：一是吸收犯必須具有數(shù)個行為，且每個行為都符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，即應(yīng)當(dāng)以具有數(shù)個犯罪行為為前提 ；二是吸收犯的數(shù)個犯罪行為之間必須具有吸收關(guān)系，一個犯罪行為之所以能夠吸收其他犯罪行為，是因為這些犯罪行為通常屬于實施某種犯罪的同一過程，彼此之間存在著密切的聯(lián)系。這種聯(lián)系具體表現(xiàn)為 ：前一犯罪行為可能是后一犯罪行為發(fā)展的必經(jīng)階段，后一犯罪行為可能是前一犯罪行為發(fā)展的自然結(jié)果。目前，吸收關(guān)系具體有哪幾種，理論上意見頗不一致，但大多認(rèn)為有如下三種 ：一是重行為吸收輕行為，二是實行行為吸收非實行行為，三是主行為吸收從行為。本案中，被告人懲某攏以泄欲為目的，主觀上先后持強奸和猥褻兩個故意，客觀上分別實施了強奸婦女和猥褻婦女兩個行為，分別構(gòu)成了強奸罪和強制猥褻婦女罪，符合吸收犯具有數(shù)個犯罪行為的前提，但是強奸（未遂）行為與強奸（未遂）后隔日強迫被害人手淫的行為之間并不具有吸收關(guān)系，既不能認(rèn)為強奸（未遂）行為是隔日強迫手淫行為的必經(jīng)階段，也不能認(rèn)為隔日強迫手淫行為是強奸（未遂）的自然結(jié)果，二者之間缺乏吸收邏輯關(guān)系的正當(dāng)性。這與運輸毒品罪吸收非法持有毒品罪進(jìn)而成立吸收犯等情況具有明顯的區(qū)別。
 

　　（四）從行為人的主觀內(nèi)容來看，被告人懲某攏強奸未遂后隔日又強迫劉某華為其手淫的行為，不能理解為一個犯罪故意支配下的兩個犯罪行為

　　被告人懲某攏為非法滿足個人性欲強奸未遂后，隔日又強迫劉某華為其手淫的行為屬于基于泄欲一個犯罪目的，先后持有強奸和強制猥褻兩個故意，分別實施了強奸婦女和強制猥褻婦女兩個犯罪行為。所謂犯罪目的是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達(dá)到某種危害社會結(jié)果的心理態(tài)度，也就是危害結(jié)果在犯罪人主觀上的表現(xiàn)。犯罪目的不同于犯罪動機(jī)，所謂犯罪動機(jī)是指刺激犯罪人實施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)心沖動或者內(nèi)心起因。一般而言，犯罪目的和犯罪動機(jī)僅存在于直接故意犯罪之中。犯罪目的也不同于犯罪的主觀方面，犯罪的主觀方面是指犯罪主體對自己行為及其危害社會的結(jié)果所抱的心理態(tài)度，包括主觀罪過、犯罪目的和犯罪動機(jī)等幾種因素。其中主觀罪過又包括故意和過失，前者又可以分為直接故意和間接故意，直接故意是指行為人明知自己的行為必然或者可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。從本案來看，被告人懲某攏不能正確處理成長過程中的性成熟問題，在排解自己性需求和尋求性刺激的內(nèi)心沖動下，為滿足個人性欲，明知道自己的強奸行為必然會侵害婦女的性自由權(quán)利而積極希望這種危害結(jié)果的發(fā)生，強行闖入被害人室內(nèi)，采用毆打等暴力手段實施強奸。未遂后，出于同一目的，隔日又在明知猥褻行為必然會侵害婦女性的羞恥心的心理態(tài)度下，強迫被害人為其手淫。在上述過程中，排解性需求和尋求性刺激是犯罪動機(jī)，滿足個人性欲是犯罪目的，明知強奸和猥褻行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果而希望危害結(jié)果的發(fā)生是犯罪的直接故意。
 

　　（五）行為人強奸未遂后隔日又強制猥褻婦女與行為人強奸之事前、事中或者緊密的事后猥褻婦女具有質(zhì)的區(qū)別

　　如前所述，行為人強奸未遂后又隔日強制猥褻婦女的行為因前后兩個犯罪行為不具有吸收關(guān)系，因此，不能認(rèn)定為吸收犯并按一罪處理。但這并不意味著行為人先強制猥褻婦女后又強奸，或者在強奸過程中猥褻婦女，再或者在強奸后無中斷的情況下猥褻婦女也不能認(rèn)定為吸收犯。相反，從上述吸收犯的成立要件看，行為人持有強奸的主觀故意，先實施強制猥褻婦女的行為后，又實施強奸行為的，屬于實施了數(shù)個犯罪行為并且數(shù)個犯罪行為之間具有吸收關(guān)系。這種吸收關(guān)系主要體現(xiàn)為強奸的實行行為吸收了強奸的預(yù)備行為，即強制猥褻婦女的行為。從整個強奸行為的過程看，將強制猥褻婦女的行為作為強奸的預(yù)備行為加以認(rèn)定并由強奸行為加以吸收無疑是適當(dāng)?shù)摹Ａ硗猓趶娂檫^程中猥褻婦女的行為也可以認(rèn)定為吸收犯，強奸過程中的猥褻婦女的行為與強奸行為屬于實施強奸罪的同一過程，彼此之間存在密切聯(lián)系，強奸過程中必伴隨有猥褻婦女的行為，排除猥褻婦女行為的強奸是不存在的，因此，將其認(rèn)定為重行為吸收輕行為的吸收犯在理論上也是適當(dāng)?shù)摹Ｗ詈螅趶娂楹鬅o中斷的情況下猥褻婦女，事實上也符合吸收犯中“后一犯罪行為可能是前一犯罪行為發(fā)展自然結(jié)果”的吸收類型。  上海律師事務(wù)所

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